ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA

PROCEDE REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR ADOPTADA, AL OMITIRSE POR EL SOLICITANTE LA PRESTACIÓN DE CAUCIÓN SUFICIENTE PARA GARANTIZAR EL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EVENTUALES

"Que en el caso en estudio es preciso señalar, que las medidas cautelares son actos procesales asegurativos, preventivos o provisionales de carácter modificable que corresponde imponer al Juez, a pedimento de parte, con la finalidad del resguardo de la pretensión planteada así como de la sentencia, con la verificación de sus presupuestos procesales exigidos por ley.

En el caso en comento, dicha medida solicitada, está dentro del Catálogo de medidas cautelares, según lo establecido en el Art. 436 No. 5° CPCM; procediendo dicha medida de la "Anotación de Demanda", cuando se dedujere una pretensión que pudiera tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente Art. 443 CPCM, tal como el caso en comento, ya que se ha demandado la NULIDAD ABSOLUTA DE VARIAS INSCRIPCIONES REGISTRALES DE MUTUOS HIPOTECARIOS Y DE EMBARGOS, ASI COMO SUS RESPECTIVAS CANCELACIONES EN EL REGISTRO CORRESPONDIENTE; pero es de aclarar, que para solicitar dicha medida cautelar, los peticionarios debieron hacerlo siguiendo el procedimiento que establece la Ley, es decir hacer la presentación de la solicitud cautelar con las formalidades de una demanda (demanda cautelar), puesto que de ésta se forma pieza separada, ya que el objetivo es, que en ningún caso dicho trámite suspenda el curso del proceso principal; debiendo la solicitud formularse con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, acompañando además a dicha solicitud los instrumentos que la apoyen, y en ella se deberá pedir, bajo pena de preclusión, la práctica de otros medios de prueba para la acreditación de los presupuestos que sustentan la adopción de medidas cautelares Art. 451 CPCM. Que dichos presupuestos a que se refiere la disposición mencionada y que se exigen como requisitos de la providencia cautelar, se encuentran regulados en el Art. 433 CPCM., siendo estos: "La invocación y prueba de la probabilidad o apariencia del derecho y el peligro de lesión o frustración del proceso", es decir que el solicitante deberá acreditar, en forma adecuada, la buena apariencia de su derecho, y para ello deberá proporcionar al Juez elementos que le permitan, sin prejuzgar el fondo, considerar que la existencia del derecho, tal como lo afirma el solicitante, es más probable que su existencia, es decir, que el juez debe valorar los indicios, elementos o circunstancias que rodean la fundamentación de la solicitud de la medida cautelar, dotándola de una apariencia probable de legitimidad. Cabe aclarar que para hacer este juicio de valor, el juez o tribunal se limita en la generalidad de las ocasiones, a la existencia de un documento más o menos fiable en que conste el derecho pretendido por el solicitante; y sobre el peligro de lesión o frustración del proceso, el peticionario deberá alegar y acreditar sumariamente que la medidas requerida es indispensable para la protección de su derecho, por existir peligro de lesión o frustración del mismo a causa de la demora del proceso, "en el sentido de que, sin la inmediata adopción de la medida, la sentencia que eventualmente estime la pretensión sería de imposible o muy difícil su ejecución". Dicha acreditación de apariencia de buen derecho y del peligro, lesión o frustración por demora deberán justificarse en la solicitud, en la forma que sea más pertinente y adecuadas. Que además de dichos requisitos señalados, en la solicitud de dichas medidas cautelares, deberá ofrecerse la prestación de caución suficiente para garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieren causar al patrimonio del demandado, su adopción y cumplimiento, indicando en la misma, la forma y cuantía de la caución. Art. 446 y 447 CPCM., así también el Art.451 Inc. 3° CPCM, señala ".... En el escrito en que se soliciten habrá de ofrecerse caución, especificando de qué tipo es la que se propone, con justificación del importe propuesto:"

Que ante la petición de los demandantes de anotar preventivamente la demanda en los inmuebles objeto del presente litigio, los cuales están a favor de la Asociación [asociación demandada]; se conoce en esta Instancia, que el Juez de Primera Instancia de Jiquilisco, ordenó a solicitud de los demandantes, la anotación preventiva de la demanda sin haber seguido el procedimiento señalado en el Art. 451 CPCM, omitiendo por consiguiente, la caución, cuya cuantía y forma debía establecer el Juez A-quo. En cuanto a la procedencia y adopción de medidas cautelares, nuestra legislación procesal señala las reglas, consistiendo la primera, en una solicitud escrita, señalando la medida y los supuestos del buen derecho y el riesgo de la frustración de la efectividad de la protección jurisdiccional si le resultare estimativa la sentencia; segundo, que se deben acompañar la prueba instrumental en que se apoya la solicitud el demandante, ofreciendo caución; y tercero, que con posterioridad a la resolución que declare la procedencia de la medida señalada, la forma, cuantía y tiempo de la caución, ésta deberá prestarse para que el Juez oficiosamente ordene la ejecución de la medida solicitada y decidida, por cuanto que el proceso cautelar se concreta en las siguientes etapas "Presentación de la solicitud cautelar (demanda cautelar escrita), control jurisdiccional y decisión sobre la solicitud en el plazo de cinco días de recibida en el tribunal; prestación de la caución ofrecida y ejecución de la medida cautelar."

Por consiguiente, habiendo ordenado el Juez de Primera Instancia de Jiquilisco, dentro del proceso principal, la anotación preventiva de la demanda, sin haber seguido el procedimiento regulado en los Arts. 431 y Sgts. del CPCM, para la procedencia y adopción de Medidas Cautelares, omitiendo la caución, se estima que éste violentó las disposiciones pertinentes para la aplicación de la medida cautelar solicitada, por cuanto que debió prever primeramente que los demandados no estaban formulando su petición de la medida cautelar en una solicitud escrita por separado con las formalidades de una demanda, y que estaban incumpliendo con ciertos requisitos para acreditar la misma, tal es el caso de los presupuestos señalados anteriormente, y por lo tanto, no llenaba los requisitos señalados en los Arts. 451, 433, 446, 447 y 451 No.4° todos del CPCM.- Por otra parte, es preciso señalar, que cuando el Tribunal estimare que concurren los presupuestos y requisitos para la adopción decretará las medidas, RAZONANDO SU PROCEDENCIA CON PRECISA INDICACION DE LAS QUE SE ACUERDEN y determinará el régimen a que han de estar sometidas, estableciendo en su caso la forma, cuantía y tiempo en que deba prestar caución el solicitante; en el presente caso, aparte de que no procedía darle cumplimiento a dicha medida cautelar, por no haberse presentado con las formalidades y requisitos señalados anteriormente, el Juez no razona la procedencia de las mismas, simplemente las ordena, sin hacer consideración alguna, incumpliendo así también con lo regulado en el Art. 453 Inc. 3° CPCM.­- Asimismo, el Art. 454 CPCM, establece que se procederá de oficio al cumplimiento de la medida cautelar, pero previo a haber sido acordada y que se haya prestado la caución, es decir que sin prestar dicha caución el Juez no puede darle cumplimiento a dicha medida.- AHORA BIEN, en cuanto a este requisito de la prestación de caución, existen exenciones, tal como lo señala el Art. 448 CPCM, el cual establece "El Juez podrá eximir de la prestación de caución al solicitante si su capacidad económica y potencial patrimonial es sensiblemente inferior al de la parte contraria " Sin embargo en el presente caso, tal como se dijo anteriormente, la medida cautelar, no la solicitaron conforme lo exige la ley, siendo esto, por medio de solicitud con las formalidades de una demanda Art.451 CPCM, y sin cumplir con los presupuestos exigidos por la ley para ello en el Art.433 CPCM, ni ofrecieron prestar la correspondiente caución Arts. 446, 447 y 451 Inc. 4° CPCM., y ante ello, no hacen mención o consideración alguna sobre la capacidad económica y potencial patrimonial de sus representados, si no es hasta la Audiencia celebrada en este Tribunal, que los apoderados de los demandantes, intentan justificar el porque consideran que sus representados están exentos de la caución, cuando en su momento procesal no se ha solicitado ni justificado tal exención. Las causales de exención de la prestación de caución, previstas en el Art. 448 CPCM, contempla la situación económica del peticionante como circunstancia habilitante de la exención, solución necesaria y conveniente para mantener el acceso igualitario al instrumento cautelar, que de otra forma podría verse afectado frente a la parte carente de recursos económicos para solventar la caución. No obstante, la causal de exoneración no refiere exclusivamente a la situación económica del peticionante o su imposibilidad económica de constituir la caución, sino que contempla una hipótesis más compleja, es decir que, la capacidad económica y potencial patrimonial del solicitante sea sensiblemente inferior al de la parte contraria; hechos o circunstancias que deben exponerse y solicitarse por la parte demandante, en la forma que se ha señalado en párrafos anteriores y probarse, lo cual no sucedió en el presente caso.

Que en virtud de lo anterior, este Tribunal estima que en efecto, al dictar el Juez A-quo, la resolución impugnada, sin haber observado el procedimiento correspondiente, infringió las disposiciones señaladas en los Arts. 446, 447, 451, 453 Inc.3°, 454 y 433 todos del CPCM., por lo que es procedente REVOCAR LA RESOLUCION VENIDA EN APELACION, pronunciada a las catorce horas y un minuto del día tres de octubre del corriente año, y como consecuencia de ello, ORDENAR al Juez de Primera Instancia de Jiquilisco, que libre oficio al Jefe del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas […], a fin de que deje sin efecto la anotación preventiva de la demanda en los inmuebles inscritos en las Matriculas Números, […], los cuales están a favor de la [asociación demandada]."