EXTORSIÓN EN GRADO DE TENTATIVA

ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS AL TIPO PENAL

“Debe señalarse que aun cuando de forma breve, el juez sentenciador ha expuesto las razones por las cuales estima que el hecho debe calificarse como delito consumado y no tentado, y en ese orden es posible precisamente por este Tribunal realizar el control de la decisión, determinando si la calificación jurídica que el juez sentenciador determina para el delito, es la correcta; y en tal sentido, se considera que el juez de instancia ha errado en su análisis al aplicar un precepto legal que no corresponde o encuadra en los hechos como es el calificar el delito como consumado; es decir se ha cometido el error de fondo denunciado sobre la base de una errónea calificación del delito, puesto que de la prueba que se ha incorporado y de los hechos probados, debe concluirse que la conducta de los justiciables, no alcanzó el grado de consumación.

En tal sentido, debe señalarse que del examen de la prueba vertida en vista pública, es viable determinar que en efecto, como lo aducen las apelantes, el hecho delictivo no fue consumado ya que su sustento principal para concebir esa idea ha sido “que el ilícito penal se consuma desde el momento que la víctima opta por realizar el acto que le obligan a efectuar, independientemente de si la entrega de dinero fue total o parcial e independiente de si logra trasladar a la esfera de dominio de los autores del ilícito”; lo cual a los efectos del delito de extorsión como delito patrimonial, es incorrecto, puesto que la extorsión según la forma elegida por el legislador para su descripción típica, es un delito de resultado, sobre la base de una decisión perjudicial al patrimonio, pero además con lesión patrimonial efectiva, ello se desprende del mismo tipo penal que reza: “El que obligare o indujere contra su voluntad a otro a realizar, tolerar u omitir un acto o negocio en perjuicio de su patrimonio, actividad profesional o económica o de un tercero [...]”; conviene destacar entonces la exigencia típica del perjuicio patrimonial, lo cual genera como efecto que cuando no se alcance materialmente este resultado no concurre delito consumado sino imperfecto.”

FALTA DE APROPIACIÓN EFECTIVA DEL DINERO ENTREGADO SUPONE UN INICIO DE EJECUCIÓN SIN RESULTADO LESIVO DE CONSUMACIÓN

“Para determinar los alcances interpretativos del precepto penal que se invoca como inadecuadamente aplicado, corresponde tener en cuenta, primero, que de las razones que el juez ha invocado, supra citadas, se puede advertir que descarta la tentativa y afirma la consumación en la razón esencial de que la víctima optó por realizar la entrega parcial de dinero de manera obligada, al margen de que el dinero no haya ingresado efectivamente a la esfera de dominio de los autores; evento sobre la base del cual el juez determina la consumación del hecho. En ese mismo orden sostiene la agravación del ilícito a partir de las amenazas extorsivas inferidas a la victima para entregar el dinero, y al concurso de dos personas en el hecho criminal; en tal sentido se afirma la consumación del delito a partir de la decisión del sujeto activo de cumplir con la exigencia patrimonial, sin atender a que el tipo penal exige perjuicio patrimonial, lo cual, llanamente significa efectiva lesión del patrimonio por desplazamiento de lo que extorsivamente se entrega, con lo cual el sujeto activo debe disponer efectivamente de las cosas, bienes, dinero etc., exigidas extorsivamente.

En relación a ello, y específicamente en correspondencia a la decisión de entrega de dinero, es preciso señalar, que el delito de extorsión es una figura típica construida como delito de resultado, ya que requiere además de la acción típica, una consecuencia posterior, separada de aquélla, es decir confluyen por una parte divididas la conducta delictiva –desvalor de acto – pero además el tipo prevé una consecuencia lesiva para el sujeto pasivo –desvalor de resultado – ; al estar construida la extorsión como un delito de resultado, es decir que requiere un resultado dañoso posterior al cometimiento de la exigencia, resulta innegable que el mismo admite la forma de ejecución tentada, que precisamente es aquella que comienza con la ejecución de la conducta típica por parte de una persona –comunicaciones amenazantes–, pero que el autor por causas ajenas a su voluntad no alcanza el resultado previsto, siendo este inicio de ejecución ya un peligro lesivo para el bien jurídico, y sancionado por la extensión de la figura de la tentativa de delito; en este caso el resultado que es la apropiación efectiva del dinero entregado no se alcanza, y ello supone un inicio de ejecución sin resultado lesivo de consumación.”

BIEN JURIDICO TUTELADO

“Debe tenerse en cuenta que la tentativa opera de manera distinta –aun teniendo presupuestos generales– para cada figura delictiva, es decir que cada delito podrá presentar en su forma de cometimiento una modalidad diferente de expresión respecto al cometimiento imperfecto del mismo, por lo cual no puede generalizarse una figura de tentativa para todas las conductas delictivas; el delito imperfecto tendrá que apreciarse según cada tipo penal, e inclusive siguiendo sus particulares formas de ejecución según la modalidad típica lo permita; para el caso de la Extorsión, el tipo de incriminación en su precepto general, establece determinados requisitos que hacen confluir la determinación de la consumación del mismo, o su forma imperfecta de ejecución, estos elementos se encuentran centrados precisamente en el perjuicio patrimonial en el cual inclusive el legislador hace énfasis, al ser un precepto reformado de su versión original, teniéndose en cuenta además que precisamente la extorsión aunque delito pluriofensivo, ataca centralmente como bien jurídico al patrimonio puesto que se encuentra integrada dentro de la familia de delitos que atentan contra el “Patrimonio” según el Título VIII Capítulo II, Libro 2º CP.

Teniendo en cuenta lo antes dicho, resulta que la Extorsión es un típico delito que se establece para resguardar los atentados contra el patrimonio de las personas, y de manera especial, aquellos ataques de manera coactiva que entrañan además un mal futuro respecto de no cumplirse la exigencia patrimonial que el sujeto activo del delito hace al sujeto pasivo, con lo cual, el perjuicio patrimonial, es la cuestión determinante para la consumación del delito; adviértase, que no es la decisión del sujeto activo de cumplir con la exigencia económica hecha mediante modalidad extorsiva lo que consuma el delito según los diferentes elementos típicos que conforman la Extorsión, sino el perjuicio patrimonial que es un aspecto diferenciado y distinto a la decisión del pasivo de cumplir con la exigencia económica que indebidamente se la ha impuesto, al menos según la estructura del especifico tipo penal que regula la Extorsión. Precisamente, el artículo 214 CP dice en lo pertinente en cuanto al perjuicio patrimonial: “[...] a realizar, tolerar, u omitir un acto o negocio en perjuicio de su patrimonio, actividad profesional o económica o de un tercero independientemente del monto o perjuicio ocasionado con el propósito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o para un tercero será sancionado con prisión de diez a quince años”.”

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO TIPO

“Así las cosas, la figura básica de la Extorsión expresa diferentes elementos constitutivos del supuesto de hecho de incriminación, los cuales pueden diferenciarse de la siguiente manera: a) el acto de obligar o inducir a otro de manera coactiva –el que obligare o indujere a otro–; b) el realizar tolerar u omitir un acto o negocio en contra de la voluntad –contra su voluntad a realizar, tolerar u omitir un acto o negocio–; c) que se cause un perjuicio patrimonial como consecuencia del acto o negocio que fue realizado, tolerado u omitido –en perjuicio de su patrimonio, actividad profesional o económica– ; d) debe procederse con ánimo de lucro para sí o para otra persona– propósito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o un tercero–. Como en toda cuestión de tipicidad de la conducta exteriorizada, el delito debe reunir todos sus elementos, en este caso, siendo un delito de resultado, para su grado de consumación se requiere que concurra el elemento que determina el estado lesivo para que la conducta se consume, de lo contrario se alcanza únicamente una forma imperfecta en cuanto al delito cometido.”

MOMENTO EN QUE SE DA LA CONSUMACIÓN DEL DELITO

“Del precepto penal, pueden claramente diferenciarse dos aspectos –de los que aquí interesan– uno radicado en que como consecuencia de la coacción al sujeto pasivo, este toma una decisión perjudicial para su patrimonio, consiste en un hacer, tolerar u omitir actos de significación económica; y otra distinta es que precisamente ese acto o esa omisión generan concretos perjuicios económicos para al sujeto pasivo, es decir un detrimento concreto de su haber patrimonial, de tal manera que no basta según la exigencia típica el hecho de que se realice un acto económico en contra de la voluntad obligado por la amenaza extorsiva, sino que además debe concretizarse verdaderamente un perjuicio económico; sin el perjuicio económico no corresponde apreciar verdaderamente un delito consumado, puesto que la consumación como estado final de adecuación típica, para el delito de extorsión requiere que efectivamente la víctima sufra un perjuicio patrimonial, situación que es distinta a tomar la decisión de cumplir con lo ordenado mediante la amenaza extorsiva.

Bajo esa perspectiva en sentido práctico, para la Extorsión, según sus usuales modalidades, el delito alcanzaría consumación cuando exigido mediante amenaza de un mal futuro, la persona constreñida en su voluntad entrega posteriormente una determinada cantidad de dinero, se concretiza naturalmente la entrega de dinero, y el sujeto pasivo, logra poderes reales de dominio respecto de la cosa, objeto o dinero entregado – recuérdese que en todo caso, se está ante un delito patrimonial de desapropiación y apropiación– lo cual es natural por modo lógico-objetivo a esta naturaleza de delitos, es decir, en los cuales, el sujeto pasivo se desprende de la tenencia o dominio respecto de sus bienes patrimoniales, y el agente del delito, ejerce plenamente esa posesión o dominio sobre lo que ilícitamente ha logrado que ingrese a su esfera patrimonial; esta relación equivalente entre desprenderse efectivamente de los bienes patrimoniales exigidos, y de ingresarlos de manera efectiva el sujeto pasivo en su ámbito de dominio es lo que genera la lesión al patrimonio, al salir de manera real y efectiva los bienes del patrimonio del sujeto pasivo.

Pues bien, en la Extorsión se alcanzará la consumación, cuando el sujeto activo logre una real tenencia o dominio sobre lo que se le entrega, con lo cual, acaecerá el verdadero perjuicio patrimonial, el cual es un elemento separado en el tipo penal, de la decisión del sujeto pasivo de cumplir la amenaza extorsiva y disponer de un haber patrimonial suyo que traslada a otro. Si sucede lo anterior, la extorsión se habrá consumado, sino sucede tenencia o dominio real sobre lo entregado, entonces el hecho, al no alcanzar un verdadero e independiente perjuicio patrimonial quedará en fase de tentativa. Este aspecto es fundamental, puesto que el tipo penal exige –como tantas veces se ha dicho– lesión patrimonial, es decir una verdadera afectación del patrimonio del sujeto pasivo, por lo cual, si no concurre lesión efectiva del mismo, no ocurre delito consumado y la figura típica que resulta aplicable es precisamente la de la tentativa.”

CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA DEL DELITO EXPERIMENTAL O DE CONSUMACIÓN FICTICIA

“A lo anterior, debe añadirse una particularidad más, respecto de ciertas figuras delictivas, y sus modalidades de expresión, en relación a la investigación y esclarecimiento del delito. Según determinadas conductas delictivas –la extorsión entre ellas– que se componen de fase de ejecución progresivas en el tiempo –se hace la amenaza en un tiempo para que la entrega de dinero o cosa se haga en otro tiempo– es posible que, para interrumpir el hecho, capturar a los que intervienen, o profundizar las investigaciones – según convenga– los agentes de policía, conduzcan la ejecución del delito, simulando la negociación sobre el dinero exigido, suplantando a la víctima, simulando la entrega de dinero, y controlando la misma, para que cuando se presenten personas a recoger el dinero exigido extorsivamente, se les pueda capturar, cesando en ese caso, esa concreta conducta delictiva, o bien se puedan continuar con actos de investigación, cuando para fines de descubrimiento de participes no revelados, la policía decide continuar simulando la actividad de ejecución delictiva.

La anterior figura, es conocida en la doctrina como delito “experimental o de consumación ficticia”, el cual se entiende como aquella conducta delictiva en las que interviene e interfiere la policía, para simular la continuidad delictiva, y en un momento determinado, pueda interrumpirse la misma, capturando la policía a las personas que en ese momento intervenían en los actos de ejecución delictiva. Se trata entonces de un delito real cometido por personas que realizan la ejecución de conductas prohibidas por la ley penal, pero que desconocen la intervención de la policía, en la ejecución del hecho delictivo, el cual en cuanto a su resultado final, será frustrado, por cuanto se ha planificado todo un operativo policial, para evitar la verdadera y plena consumación del delito que acontece, y a la vez, en ese estado de ejecución capturar en situación de flagrancia –en cualquiera de sus estadios– a los delincuentes que intervenían en la ejecución de los hechos delictivos.

Debe también añadirse que el delito experimental no es extraño a nuestra legislación penal y procesal, puesto que con nombres diferentes se hace acogida de su figura. En efecto, dice el inciso final del artículo 25 del Código Penal: “No hay delito imposible en los casos de operaciones autorizadas por escrito por el Señor Fiscal General de la República, en que se alteren algunas circunstancias reales, los objetos, existencia o calidades de los sujetos necesarios para la consumación”. Debe aquí repararse en una cuestión dogmática, el delito imposible según nuestro texto legal, es precisamente una tentativa de delito que cuando es inidónea de manera absoluta no alcanza punición, pero el legislador la define como una tentativa, así dice el inciso primero del precepto citado: “No es punible el delito imperfecto o tentado [ ... ]”. En tal sentido, los actos programáticos de la policía que generen las condiciones de frustración de un delito, son típicos, pero en el ámbito de la punibilidad de la tentativa y no del delito consumado.”

OPERACIONES CONTROLADAS POR LA POLICÍA QUE FRUSTRAN LA EJECUCIÓN COMPLETA DEL ILÍCITO CAUSAN DELITO TENTADO

“De tal manera, que reconociéndose por la ley que en ciertas condiciones la intervención policial, alterará algunas de las circunstancias verdaderas y reales de la ejecución de un hecho delictivo, dispone que el mismo sea punible, lo cual no implica necesariamente que el mismo sea consumado; puesto que debido a la intervención de la autoridad en el control exterior de la ejecución del delito, y a los requisitos de los elementos del tipo en algunas figuras la intervención programática de la policía generará la consecuencia que el delito no alcance su estado de consumación, pero si el de la tentativa, a pesar de la injerencia policial en el modo de ejecución de la conducta delictiva. Con ello se señala que las operaciones de entrega controlada que frustren la ejecución completa del delito, si son típicas pero alcanzan únicamente la configuración de delito tentado y no de delito consumado, puesto que, el apoderamiento de los bienes no ocurriría verdaderamente precisamente a partir de la intervención policial.

Respecto de lo anterior, la utilización de formas experimentales según la modalidad del delito que se comete, y los requisitos que exija cada tipo penal, podrá devenir en la comisión de un delito imperfecto, como en este caso de la Extorsión, en la cual se requiere un verdadero perjuicio patrimonial, el cual acaece realmente cuando el sujeto pasivo tiene o ejerce un dominio o posesión real sobre los bienes entregados productos de la extorsión, lo cual, no sucederá cuando el delito se encuentra planificado por intervención policial, para hacer cesar precisamente la consumación del mismo, impedir que el sujeto que recoge el dinero –en su caso– se pueda quedar definitivamente con el mismo, y provocar su captura, mediante el operativo policial de entrega controlada que se ha dispuesto, en tales circunstancias, la frustración de la consumación del delito, es la consecuencia razonable de la intervención policial, y precisamente la frustración del hecho criminal, es una modalidad de la tentativa cuyo precepto dice en lo pertinente: “Hay delito imperfecto o tentado cuando el agente con el fin de perpetrar un delito, da comienzo o practica todos los actos tendientes a su ejecución por actos directos y apropiados para lograr su consumación y ésta no se produce por causas extrañas al agente”. Ciertamente lo que podría sostenerse sin duda alguna –como efectivamente ocurrió– es que dado el operativo policial, los participantes, no pudieron apropiarse efectiva y realmente del dinero extorsionado, siendo capturados en la ejecución del hecho. En tal sentido, el argumento del juez sentenciador en cuanto a la interpretación normativa del elemento de consumación de la extorsión es erróneo, y genera el defecto que las recurrentes afirman.”

CORRECCIÓN DE OFICIO SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO A MODALIDAD IMPERFECTA

“Debe señalarse que el juez sentenciador en la fundamentación de su decisión, a efectos de descartar la tentativa y afirmar el delito consumado de extorsión, indica que para fines de la tentativa debe descartarse que se haya entregado un monto parcial del dinero exigido, particularmente dijo: “Puede pensarse que por el hecho de que la víctima entregó solo una parte del dinero exigido para formar el paquete señuelo ($20 dólares), el delito quedaría en grado de tentativa, es de mencionar que el ilícito penal se consuma desde el momento que la víctima optó por realizar el acto que le obligan a efectuar, independientemente si la entrega de dinero –en el caso que se examina– fue total o parcial e independiente de si logra trasladar a la esfera de dominio de los autores del ilícito. Por otra parte no queda duda de que los imputados actuaron con ánimo de lucro y con dolo directo, puesto que sabían perfectamente que el dinero que recibieron provenía de una amenaza lanzada a la víctima [ ... ]”. Ahora bien, la entrega parcial de una parte del dinero, o que el delito se cometa con dolo y ánimo de lucro no son aspectos que determinen el estado de consumación del delito de extorsión.

Ciertamente la entrega parcial del dinero, sin que concurra verdadera apropiación, que el delito se cometa con dolo y ánimo de lucro, son cuestiones indiferentes para la consumación, en tal sentido lo errático de la interpretación del juez sentenciador, radica en entender que con la decisión del sujeto pasivo de cumplir la obligación ilícitamente impuesta, es decir de entregar el dinero, el delito de extorsión alcanza su consumación, lo cual no es así, puesto que como ya se expuso supra ampliamente, la figura legal de la extorsión requiere un efectivo perjuicio patrimonial o perjuicio ocasionado, con motivo de la decisión perjudicial que toma al ser viciada su voluntad mediante amenaza extorsiva, lo cual, obviamente no ha ocurrido, por la entrega vigilada que se realizó, la cual era necesaria para evitar el resultado lesivo, y precisamente interrumpir la ejecución final del hecho, así como lograr la captura de los participantes en el mismo que llegaran a recoger el dinero, con lo cual, se evidencia que el precepto penal ha sido incorrectamente interpretado en cuanto a los ámbitos de la consumación del delito, con lo cual, erróneamente se calificó como extorsión consumada, lo que es en realidad una extorsión en grado de tentativa, defecto interpretativo que deberá ser corregido con las consecuencias que genera sobre la pena impuesta.

En tal sentido, al apreciarse cometido un error de carácter in iudicando en la aplicación de la ley penal, procede su corrección, debiéndose el hecho delictivo probado, calificarse como un delito de extorsión en grado de tentativa de conformidad a los artículos 214 Nº 1 y 7, y 24 del Código Penal; ahora bien, dicha corrección en la calificación jurídica del delito, tiene trascendencia respecto de la pena impuesta, por cuanto el delito consumado tiene por ley una pena determinada que oscila entre el mínimo y el máximo del delito, y la pena del delito tentado se encuentra regulada de una manera diferente en el Código Penal. En efecto, para el delito consumado conforme al artículo 214 inciso primero se tiene una pena de diez a quince años de prisión, la cual cuando concurre alguna circunstancia especial de agravación –como en este caso dos personas y amenaza de ejecutar muerte conforme al inciso segundo y números 1 y 7 de la disposición precitada– la pena se puede aumentar en un tercio del máximo establecido, razón por la cual el juez de la causa bajo la calificación que adjudicó al delito impuso la pena de trece años cuatro meses de prisión.”

MODIFICACIÓN DE LA PENA

“Cuando el delito es tentado la regla de penalidad es diferente por cuanto en virtud del mandato de diferenciación externa en la dosimetría de la pena –como derivado del principio de culpabilidad– un delito consumado no puede tener la misma pena que un delito imperfecto, por el grado de lesión que representa, por lo cual, la penalidad de la tentativa es diferente, preceptuando a esos efectos el artículo 68 del Código Penal “La pena en los casos de tentativa se fijará entre la mitad del mínimo y la mitad del máximo de la pena señalada para el delito consumado”. Así, como la pena señalada en el inciso primero como desvalor general es la diez a quince años de prisión, la mitad del mínimo se corresponde a cinco años, mientras que la mitad del máximo son siete años seis meses de prisión; y según el desvalor del acto, al menos los justiciables, participaron de un solo acto extorsivo, en el cual pedían la cantidad de dos mil dólares, que fue el paquete que se simuló, habiendo la víctima entregado veinte dólares, el paquete fue entregado y dos de los intervinientes capturados en la zona de entrega, por lo cual debe hablarse con propiedad de una tentativa en la modalidad de frustración, lo cual determina un mayor desvalor de resultado, por lo que la pena no puede descansar en el mínimo de ella, en razón de lo cual, siendo los limites abstractos de penalidad entre cinco a siete años seis meses de prisión, es razonable imponer la pena de cinco años de prisión, la cual como manda la determinación especial para el concurso de circunstancias intensificadoras de la responsabilidad — Art. 214 inciso segundo y números 1) y 7) CP— deberá aumentarse en un tercio, con lo cual, si se impuso como desvalor la pena de cinco años de prisión, el aumento de una tercera parte corresponde a un año ocho meses de prisión por lo cual, la pena en su totalidad es la de seis años ocho meses de prisión por el delito de extorsión en grado de tentativa conforme a los artículos Art. 214 inciso segundo y números 1) y 7), 24 y 68 del Código Penal.

En virtud de lo anterior, y siendo que el error de fondo de incorrecta aplicación de la ley penal, sólo varia la calificación del delito de extorsión consumada a extorsión imperfecta, y como consecuencia de ello, la modificación de la respectiva pena impuesta, la decisión no es de anulación de la sentencia de instancia, sino únicamente de reforma, tanto en la calificación jurídica del delito por el cual se dictó la condena, como por la pena que se impuso, la cual debe ser modificada de acuerdo a los parámetros legales de penalidad que determina la tentativa, y en tal sentido al estimarse el motivo invocado por las recurrentes, de errónea aplicación de la ley penal, deberá reformarse la sentencia apelada en los puntos indicados, en cuanto a la calificación jurídica del delito así como a la pena impuesta, y así se resolverá.”