MEDIDAS CAUTELARES

PROCEDE REVOCAR LA MEDIDA CUANDO LA MISMA NO BUSCA ASEGURAR LA EFECTIVIDAD Y CUMPLIMIENTO DE UNA EVENTUAL SENTENCIA ESTIMATORIA, SINO QUE PRETENDE EJECUTAR UNA SENTENCIA QUE NI SIQUIERA HA SIDO PRONUNCIADA

"La medida cautelar busca garantizar a la parte que la solicita, empero, siempre y cuando no se menoscabe el derecho de la otra parte de poder responder con una medida que garantice siempre la obligación que se tiene, sin que ello signifique desprotección y ventaja. Siendo que el fin para el cual han nacido las medidas cautelares o precautorias como se les conoce indistintamente es el hecho de garantizar por si mismas el futuro pronunciamiento de una sentencia, ya sea esta condenatoria o absolutoria, esto es, con el fin de garantizar las resultas del juicio.  Existen tres presupuestos relativos a las medidas cautelares o precautorias, así: 1º) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; 2º) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; y 3º) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo.  El otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque si así fuese podría ocurrir que, se consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir. Se hace únicamente necesaria la simple apariencia o verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.  Toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (Periculum in mora), es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento  del  derecho  invocado como fundamento de  la  pretensión. Cabe destacar asimismo que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario  que  el  peticionario de una medida acredite prima facie la existencia de peligro en la demora, pues median situaciones en las que éste se presume por las circunstancias  del  caso.  Ahora bien, debe  mediar por parte  de la actora, caución  que asegure  a  la  otra  parte el resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedidas indebidamente; es por eso que se habla de una contracautela,  la  cual  asegura  al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, con ello se concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues la misma viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.   B.  La adopción de las medidas cautelares lleva en si asegurar la efectividad de la protección jurisdiccional que pudiere otorgar la sentencia estimatoria y en  el caso de autos se ha ordenado como medida cautelar retirar una barda construida de bambú por el rumbo oriente del inmueble general, del cual se ha arrendado una parte, a fin de que se reestablezca dicha senda a un ancho de tres punto  cincuenta  metros  por  setenta  metros de largo en el  inmueble  general  con una deflexión derecha de cuarenta y cinco grados para finalizar en la puerta de entrada  del  restaurante […], instalado en la porción arrendada que colinda con el Océano Pacífico, obviamente la medida cautelar no está asegurando la efectividad y cumplimiento de una eventual sentencia estimatoria,  sino  que  se ha ejecutado una sentencia que ni  siquiera  ha sido pronunciada, pues era en el fondo lo que  se  solicitaba  en  la  demanda,  es decir la modificación del contrato de arrendamiento en tales términos.  El  FUMUS  BONI IURIS como  pilar fundamental de toda medida cautelar, a criterio de esta Cámara se ve mermado en el sentido de que no existe sintonía entre la medida  cautelar  decretada, la cual es el retiro de una barda  de bambú  en parte  del  inmueble  que  no  es objeto  del  contrato  de  arrendamiento  y   la  pretensión  deducida  en  el  proceso  principal, la cual  es que el Juez de la  causa  modifique  las cláusulas  de  un  contrato bilateral  incorporando  otra parte  del  inmueble  al  referido contrato,  de  donde  resulta  que no hay razón legítima para la adopción de la medida cautelar, puesto que no existe  contrato  de  arrendamiento   respecto  de  esa  parte  del inmueble,  por  lo que  no  es  válido  sostener que la apariencia  del  buen  derecho  se  encuentra supeditada a un  contrato  bilateral,  como para que el Órgano Judicial ordene el retiro de una barda en aquella proporción, en razón de ello,  esta   Cámara  estima  que el Juez de la causa  no estaba habilitado para ordenar tal medida   cautelar,  razones  por  las  cuales  se  debe  revocar  en  todas sus partes el auto venido en apelación por  no  estar  arreglado  a derecho.  Ahora  bien,   habiendo sido  solicitado  por  el apelante que se le entregue  la  caución rendida  en  las  presentes   diligencias,  por   considerar que la  medida  cautelar que   fue  decretada  le ha producido daños  a  su  mandante,  ello debe ventilarlo  en la  vía procesal que corresponda, según  su  saber  y  entender.  Además,  es  de  señalar  que  los  apoderados de  la  parte  apelante  pidieron  en  su  escrito  de expresión  de  agravios  que  se declare la improponiblidad de la demanda  interpuesta,  respecto  de  lo  cual  esta  Cámara  no  puede pronunciarse  en  virtud de que  nos encontramos en   presencia  de  un  recurso  de apelación suscitado en el incidente de medidas  cautelares, y eso  es  tema del  proceso  principal,  por  lo  que debe declararse sin lugar."