TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS

TUTELA DE BIENES JURÍDICOS UNIVERSALES O COLECTIVOS

“Se comenzara precisamente por examinar la cuestión planteada en relación a la errónea interpretación que todos los apelantes adjudican a la juez sentenciadora respecto del A rt. 367-A CP, por la circunstancia de que se ha condenado a todos los imputados – […]– sin tener en cuenta que no se demostró una efectiva lesión al bien jurídico tutelado como es la Humanidad. El primer punto que debe considerarse sobre este aspecto es el siguiente: en delitos con carácter de universalidad por la extensión del objeto jurídico de protección penal –es decir el bien jurídico; sobre el particular debe indicarse que cuando se trata de la protección penal de bienes jurídicos con carácter universal o colectivo, que presentan un sentido amplio de abstracción en cuanto a su protección, las técnicas de ataque son diferente, en cuanto a la lesión del bien jurídico que se resguarda. Así, los bienes jurídicos universales o colectivos, protegen como fin último a una colectividad abstracta de personas, pero su afectación se concretiza en las personas que portan individualmente ese ámbito de tutela, en sentido la afectación de uno o más derechos concretizados en una o más personas, significa la afectación del objeto jurídico de protección en un sentido más general, se ofende de manera intermedia bienes colectivos, mediante la afectación de personas concretas que aunque se vean afectadas en su individualidad portan el sentido general de protección de los bienes jurídicos construidos universal o colectivamente.”

PERTURBACIÓN LESIVA AL OFENDER AL PORTADOR DE LA SIGNIFICACIÓN COLECTIVA

“Conforme a lo anterior, la lógica de protección rebasa la tutela individual de derechos que usualmente se ve siempre afectado en la relación personal entre sujeto activo, delito y sujeto pasivo; y que particularmente podría dar lugar a delitos específicos; por el contrario, la tutela penal se extiende a un bien jurídico que trasciende a los derechos individuales de las personas, y generan una protección colectiva, la cual se concretiza mediante las ofensas individuales que son las que ponen en afectan en grado de peligro al bien jurídico asentado sobre intereses universales o de carácter colectivo; en tal sentido, no es menester un daño colectivo en específico, basta ofender al portador de la significación colectiva para entender que el bien jurídico ha sido objeto de una perturbación lesiva a su dimensión estructural. Ahora bien, si se requiere que la lesividad sea en el sentido típico previsto, es decir que se ofenda con la conducta la lesividad material que subyace en la figura típica, realizando el modo previsto en la incriminación penal para que se configure la conducta típica lesiva al objeto de protección, mediante la afectación real del objeto material de la acción, que en este caso se encuentra representado por la víctima del delito.”

EXPOSICIÓN A SITUACIONES PELIGROSAS PARA LOS INMIGRANTES

“Para que se determine lo anterior, debe entonces evaluarse conforme a la prueba, básicamente aquí mediante el testimonio de la víctima, si la migración ilegal que fue realizada mediante el concurso de las personas que lo llevaron ilícitamente por otros países, determina ese sentido de ofensividad que requiere el tipo penal, a esos defecto habrá de tenerse en cuenta que el inciso segundo del artículo 367-A prescribe que: Con igual pena será sancionada la persona que albergue, transporte, o guíe nacionales con el propósito de evadir controles migratorios del país o de otros países”. Pues bien, según el precepto penal, el desvalor de la conducta radicaría en albergar, transportar o guiar a salvadoreños, para realizar actividades de migración ilegal, pero esa actividad –diferenciándola del inciso final del mismo artículo debe suponer una actividad en la cual se ponga en riesgo a la persona, por la exigencia de la dañosidad social de la conducta en relación a la lesividad del bien jurídico, es decir el tráfico de ilegales debe realizarse con exposición de situaciones de peligros para los migrantes, aunque estos no sufran resultados lesivos concretos, pero si se encuentren en una situación objetivamente peligrosa.”

SIEMPRE SE LESIONA EL BIEN JURÍDICO AÚN CUANDO LA VÍCTIMA MANIFIESTA NO SENTIRSE OFENDIDA

“Bajo ese contexto, debe considerarse el punto planteado por los apelantes, en el sentido de falta de lesividad del bien jurídico tutelado “Humanidad” y por tanto innecesaria la imposición de la pena aplicada a sus defendidos; para examinar el punto debe –como se dijo– atender a lo declarado por la víctima quien en lo pertinente expresó: [ ... ].

Del fundamento fáctico, es decir de la prueba consistente en el testimonio de la víctima se pueden determinar las siguientes circunstancias de riesgo concreto que afrontó al ser objeto del tráfico de personas: a) fue introducido y conducido por largo en un espacio reducido de un furgón, con los riesgos de asfixia entre otros que tal cuestión implica; b) tuvo que pasar nadando un rio, y ser conducido en balsa pequeña, junto a otras personas, también con los riesgos de perecer por inmersión; c) transitó durante dos días y sus noche en el desierto, quedándose sin agua en ese lugar, y además fueron abandonados por los guías que los conducían, con lo cual se concretó un riesgo de perecer en tal lugar, siendo que fueron rescatados por las patrullas fronterizas. Todos estos aspectos objetivamente pueden ser calificados de riesgosos o peligrosos en modo concreto para la víctima, ello independientemente que resultaría indemne de dichos peligros, en el sentido de sufrir un perjuicio grave en su integridad o en su vida, pero el riesgo corrido ha sido efectivo, con lo cual, el aspecto lesivo del tráfico ilícito de personas es concurrente con el supuesto de lesividad material que habrá de exigirse al tipo penal. En tal sentido, también deben desestimarse las consideraciones en el sentido que, al manifestar la víctima que no se siente ofendido, no concurre lesividad del bien jurídico, o al ser el interés de la víctima que le devolvieran su dinero, no concurre dañosidad respecto del objeto de protección; ambas cuestiones son diferentes a la noción de peligro del bien jurídico que se protege; y este aspecto si se encuentra afirmado por la prueba, por lo cual no puede estimarse como fundamento de la no lesividad del interés jurídico protegido por la norma penal.

En tal sentido los argumentos de los recurrentes, en el sentido que con motivo de la ejecución del ilícito no existió una afectación real y concreta por lesión o peligro del bien jurídico protegido como es la humanidad, y que simple y sencillamente se pretende sancionar la infracción a los controles migratorios, puesto que la víctima dijo que su denuncia era únicamente porque no le habían devuelto el dinero que pagó por ese viaje, que no tenía reclamo contra los detenidos por no sentirse ofendido, carecen de un fundamento razonable para ser admitidos como una conducta de inocuidad en el tráfico ilegal de personas, puesto que las circunstancias de que tanto a la víctima como a los otros viajeros los hayan introducido en un espacio reducido de un furgón, implicó un peligro para la vida de estas personas; de igual manera, la circunstancia de verse obligados estos viajeros, entre ellos la víctima, a cruzar a nado o en un flotador un río para poder llegar al país de destino, fue una circunstancia en la que también se puso en peligro su vida; el hecho que explica la víctima que caminaron por el desierto […], son todos eventos que razonablemente determinan que la víctima en su travesía en la cual fue conducido por traficantes de personas, se encontró en situaciones de verdadero peligro, aunque no se hayan concretado resultados lesivos como consecuencia de esos riesgos, en tal sentido el punto de apelación que ambos impetrantes sostienen –y que sería resuelto en conjunto– debe ser desestimado.”

EN MATERIA DE TRATADOS IMPERA EL PRINCIPIO GENERAL DE ADECUACIÓN ENTRE LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y LA LEGISLACIÓN PENAL

“En relación al otro punto de apelación que se plantea por el recurrente […], respecto de una interpretación restrictiva del inciso segundo del artículo 367-A en el sentido que habrá que entenderse la necesidad de exigir en el tipo un ánimo de lucro o un beneficio financiero, conforme a lo señalado en la letra a) del Art. 3 de dicho Protocolo determina, que para los efectos de tal instrumento internacional, por “tráfico ilícito de migrantes” se entenderá la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Por ello, en cierto aspecto, alega el recurrente la errónea interpretación del Art. 367-A CP, debido a que esta disposición interna cede ante la letra a) del Art. 3 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional en el sentido de que siendo ésta una normativa de carácter internacional ratificada por El Salvador, al tenor de lo depuesto en el inciso 2º del Art. 144 de la Constitución de la República, prevalece lo dispuesto por el tratado y no lo que establece la ley interna, la cual en el referido Art. 367-A no exige para la configuración del tipo penal que con la ejecución del Tráfico Ilegal de Personas, se persiga algún beneficio, lucro o provecho material; por lo tanto, alega el apelante, la juez debió tener en cuenta que para condenar a su defendido debió concebir en su actuación el objetivo de un fin lucrativo como lo dispone el Protocolo complementario que se ha referido.

En relación a la anterior objeción, al revisar la sentencia se determina que […], la juez determina lo siguiente: “ [...] Respecto al delito de Tráfico Ilegal de Personas, cuyo ámbito de tutela trasciende hasta los derechos fundamentales de todas las personas tanto nacionales como extranjeros, por su carácter universal, estimándose una ofensa contra la humanidad beneficiarse económicamente de la necesidad de viajar de quien busca nuevos horizontes para vivir, volviendo objeto de comercio la migración, sin importar las condiciones en que esa migración se produzca, en cuya aventura las personas pueden llegar incluso a perder la vida porque ponen en manos de los traficantes todo su ser, derechos considerados de máximo valor para el ser humano, y si el peligro se cierne sobre una colectividad, resulta de mayo lesividad [ ... ]”. (Cursiva es de esta Cámara). Se advierte entonces, que la sentenciadora, de manera particular para el delito enjuiciado, sí tomó en cuenta el aspecto económico o beneficio material que persigue aquél que incurre en el delito de Tráfico Ilegal de Persona.

Ahora bien, sobre ese aspecto se debe considerar las siguientes cuestiones: a) La vinculación de un tratado internacional, aun ratificado por nuestro país, y constituyendo ley de la República, no significa en materia penal, que integre en bloque el precepto penal que configura un delito determinado, es decir, las normas de los tratados, no constituyen supuestos delictivos o tipos penales específicos, puesto que una cuestión es que un tratado sea ley de la República y otra muy distinta, es que integre por su contenido un supuesto de hecho de incriminación penal, una interpretación de sentido de esa naturaleza vulneraria claramente la consecuencia de ley precisa e inequívoca que se sustenta mediante el principio de legalidad penal; b) Un tratado ratificado por el país, en materia penal, no significa entonces que integra el contenido típico del injusto penal, en el sentido de crear un nuevo delito o un delito complementario; sino que sigue las reglas generales de los tratados en materia de derecho internacional público, y específicamente en materia de tratados, en tal sentido impera con sus efectos, el principio general de adecuación entre la normativa internacional y la legislación penal, independientemente de que el tratado sea ley de la república.

c) Conforme a las disposiciones del tratado, surge en virtud del principio general de pacta sunt servanda el deber del Estado de adecuar la legislación penal, a las normas genéricas del tratado; sin que el tratado integre el tipo de incriminación penal, precisamente el deber de adecuación, impone al Estado la homogeneidad más posible entre las normas del tratado y el contenido de los tipos penales que serán objeto de construcción legislativa para permitir –en la mayor medida de lo posible– que las prescripciones del tratado sean objeto del contenido del tipo penal que se crea originalmente o mediante proceso de reforma –en el caso de delitos ya previstos–; en tal sentido el principio del deber de adecuación no genera integración de normas penales en sentido estricto, sino deberes de cumplimiento de creación o reforma legislativa de los tipos penales, y por ello, casi siempre en los tratados se incluyen los deberes de adecuación, como en este caso, en el artículo 6 del Protocolo Adicional que regula la “penalización” y que dice: “1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito cuando se cometan intencionalmente y con el fin de ordenar directa o indirectamente, un beneficio económico o beneficio de orden material: a) El tráfico ilícito de migrantes [...]”.

Lo anterior expresamente determina no la creación o integración de un delito por medio del tratado internacional –ni aun cuando después se integre como ley secundaria al menos en materia penal– sino el deber jurídico del Estado de adecuar la legislación penal tanto en la creación de figuras penales nuevas, como en la reforma de las existentes para adaptarlas en su mayor sentido posible a los aspectos de contenido prescriptivo de las normas específicas del tratado, con lo cual no debe entenderse que un determinado delito de la parte especial del Código Penal, se integra en sentido de bloque a las normas de los tratados internacionales o que estos constituyen delitos autónomos en el sentido de tipos penales integrado o diferentes a los que se han establecido mediante la creación legislativa en las normativas penales sean tanto la general como la de leyes especiales.”

POSIBLES SENTIDOS DE INTERPRETACIÓN QUE HABRÁ DE APLICARSE A LOS TRATADOS INTERNACIONALES

“La cuestión anterior, tiene una plausible explicación al menos en cuatro sentidos posibles: a) Los tratados como documentos destinados a un conglomerado de naciones, tienen un sentido –por naturaleza propia– de normas de apertura o de un contenido descriptivo amplio, configurando verdaderas normas abiertas, puesto que por su esencia se someten a Estados con diferentes tradiciones jurídicas, lingüísticas, culturales y sociales, por ende en su configuración normativa, no pueden tener un sentido de precisión mínimo, sino al contrario, deben estar dotados de la mayor apertura posible para integrar esa heterogeneidad de diversas países, que serán sujetos destinatarios del tratado; está configuración de apertura —propia del tratado o convenio— colisiona con la exigencia penal de que las prescripciones penales deben ser lo más precisas e inequívocas posibles; b) precisamente, esa consecuencia del principio de legalidad, que se expresa bajo el apotegma Nullum crimen Nulla poena sine lege certa determina la necesariedad de observar en el ejercicio del poder penal el principio de precisión o de taxatividad, por el cual, las normas penales deben en la mayor medida de lo posible evitar la ambigüedad, y generar contenidos normativos penales que aporten en su sentido de expresión la mayor concreción posible, con la exigencia de tipos cerrados en cuanto a su descripción típica en el grado más óptimo posible –lo cual es contrario a la naturaleza de apertura de las normas de un tratado—.

c) Los intereses de los diversos Estados para penalizar conductas de conformidad a su propio orden normativo y a su propia realidad social; admite necesidad de variaciones tanto en el orden normativo como en el fáctico, para que pueda tenerse la flexibilidad de criminalizar ciertas aspectos, por lo cual, el Tratado debe de presentar un sentido de apertura amplio que permita a los Estados destinatarios, determinar qué aspectos serán objeto de criminalización de acuerdo a sus propios ordenes normativos y a sus propias necesidades, cuidando de cumplir con los aspectos esenciales del marco normativo internacional; lo cual permite una mayor posibilidad de suscripción, adhesión y ratificación de la normativa internacional y hace decrecer las reservas en materia de adopción de normativas universales o hemisféricas; impera acá una suerte de fragmentariedad en cuanto al margen que tienen que tener los Estados para adaptar eficazmente la normativa internacional a sus propias fuentes jurídicas y su entorno social.

d) Por último, las exigencias de la certeza de las normas penales en cuanto, exigencia, comprensión y conocimiento, tornarían aún más impracticable la aplicación de la ley, en cuanto a las vinculaciones de la legalidad penal, con el principio de culpabilidad, por cuanto, el juicio de reproche en sede de culpabilidad, requiere al menos de una razonable exigencia de los deberes normativos, los cuales se vuelven difíciles de cumplir en el marco de exigir conocimiento razonable de la ley, vinculado a una fuente de orden internacional e integrada a normas penales de otra naturaleza; teniéndose en cuenta la excesiva vaguedad de las prescripciones normativas que integran el tratado por su naturaleza de normas abiertas, con lo cual, en sede de culpabilidad penal, se presentarían disfunciones importantes en cuanto a la significación de normas integradas, en el sentido que lo ha expuesto el recurrente; y ello funciona tanto cuando se entiende que la norma del tratado puede restringir un ámbito de punibilidad, o cuando debe extender dicho marco de punición, es decir ni para disminuir el supuesto legal integrándolo, ni para ampliarlo, en el sentido de procurar una nueva conducta criminal, no prevista originalmente en sede de tipo penal.

Dicho lo anterior, y quedando claro –desde la perspectiva de este Tribunal— que las normas de tratados o convenciones internacionales no integran los tipos penales de los existentes en el Código Penal, ni menos constituyen delitos autónomos en el sentido de estructuras típicas de la Parte Especial del Código Penal, debe realizarse dos acotaciones más respecto a la relación entre normativa internacional y delitos existentes en un Código Penal, siendo estas: a) La obligación expresa que usualmente contienen la mayoría de instrumentos internacionales sobre los deberes de los Estados Partes, de adecuar su normativa a las definiciones marcos de los tratados, determina una conveniente separación entre ambas fuentes normativas, por respeto a la legalidad penal, la cual no puede ser sobrepasada por normativa internacional, dado el rango constitucional de dicho principio, por lo cual, el tratado aun siendo ley secundaria con efecto de prelación respecto de la normativa ordinaria —cuando medie contrariedad– queda sojuzgada a la Constitución como máxima fuente de obligación normativa para el Estado; b) las prescripciones del tratado, si pueden ser utilizadas en último caso, como un parámetro de interpretación de sentido de los tipos penales, que en alguna medida permitan según la configuración de sus propios elementos una exégesis de índole más normativa, en la cual pueden utilizarse las normas del tratado para coadyuvar de manera complementaria a la interpretación del supuesto de hecho de la norma penal, pero entendiendo que no forma parte del mismo en sentido de bloque normativo directo, siendo nada más cuando lo permita la exigencia de interpretación normativa penal, un parámetro más de interpretación.”

CONDUCTA QUE SE REALIZA PARA LOGRAR BENEFICIOS ECONÓMICOS COMO PARTE INHERENTE DEL ILÍCITO

“Dicho todo lo anterior, debe considerarse la propuesta restrictiva que propone el apelante, respecto que el delito prescrito en el artículo 367-A como Tráfico ilegal de personas, debe ser interpretado restrictivamente, entendiendo que el mismo se hace mediante un interés lucrativo o económico directo o indirecto; tal cuestión, es de recibo, ciertamente, en el ilícito de tráfico ilegal de personas, debe necesariamente ponderarse –como lo hizo la juez sentenciadora– un móvil o afán de lograr un beneficio económico sea de manera directa o no directa; y ello es plausible entenderlo de la misma estructura típica del supuesto de hecho, en tal sentido el delito se denomina: “Tráfico ilegal de personas”, pues bien el sentido del epígrafe del delito, tiene un sentido meramente interpretativo, y aun dentro de la escasez de contenido que puede aportar, la utilidad que presenta es precisamente ordenadora y facilitadora de la interpretación del contenido del tipo penal, con lo cual, la indicación de tráfico, genera aun de manera implícita, el considerar en el ámbito de la exegesis de la norma, de que la conducta tiene que tener un sentido de orientación hacia el lucro en su sentido más genérico, es decir es un acto que se realiza para lograr beneficios económicos sean de carácter directo, o de carácter indirecto, en todo caso, las conductas completamente desprovistas de esta finalidad trascendente, no quedan absorbidas por el desvalor del injusto, por cuanto las ganancias o las ventajas que se obtengan a partir de la conducta es parte inherente al concepto de tráfico, y de este a las modalidades prescritas en el supuesto de hecho, de albergar, transportar o guiar a nacionales con el propósito de evadir controles migratorios.”

CÓMPLICE ES EL SUJETO QUE PRESTA UN AUXILIO A LOS ACTOS DE REALIZACIÓN DEL DELITO, AUQUE NO SE VINCULEN FINES DE LUCRO ECONÓMICO

“Pues bien, esta conducta de tráfico en el sentido indicado, con un propósito específico de traficar con personas de manera ilegal, incorpora en la extensión del concepto de tráfico y de propósito el sentido lucrativo de la actividad, con lo cual, las ventajas pueden ser de diversa índoles y no necesariamente dinerarias, pero si tienen que tener un sentido económico; por lo cual, las conductas ilícitas que descansan en esas modalidades activas deben de representarse actos de prestar albergue a personas que van en migración hacia otros países, de trasportarlos –aun de manera fragmentaria– o de guiarlos; por lo cual, dichos actos deben ser realizados con ese propósito criminal por parte de los autores, y ese mismo conocimiento deberá ser exigido a los cómplices, quienes deben prestar una ayuda para la realización de cualquiera de las tres actividades o albergar personas nacionales migrantes, o transportarlos o guiarlos, la ayuda del cooperador deben ser ejecutada en esas actividades, con conocimiento del hecho criminal, con la voluntad de ayudar a su realización, y de lograr algún beneficio aun indirecto; en todo caso, la ayuda debe ser prestada a los autores del delito, puesto que la participación criminal en sentido estricto, es accesoria de los actos de quienes ejecutan el delito como autores.

A esos efectos, debe señalarse que la juez en la intelección del precepto, si generó una aplicación restrictiva pues a los fines de la conducta en su sentido general, para los autores, requirió de una motivación económica o de fines lucrativos, lo cual es lo correcto, en delitos de esta naturaleza, tal argumentación cumplió con este aspecto como queda graficado […] al indicar el Tribunal sentenciador: “[...] Respecto del delito de Tráfico Ilegal de Personas, cuyo ámbito de tutela trasciende hasta los derechos fundamentales de todas las personas tanto naciones como extranjeros, por su carácter universal estimándose una ofensa contra la Humanidad beneficiarse económicamente de la necesidad de viajar de quienes buscan nuevos horizontes para vivir, volviendo objeto de comercio la migración, sin importar las condiciones en que esa migración se produzca [ ... ]”. Ese aspecto, inclusive es aceptado por uno de los recurrentes que lo resalta –[…]– con lo cual no puede sostenerse entonces que la juez sentenciadora no haya realizado ese tipo de interpretación restrictiva; lo que sucede es que siendo el injusto personal de los autores –según los hechos probados– […], los fines lucrativos de ese hecho según lo probado deben derivarse hacia ellos decisivamente; y no siendo el injusto personal del delito de atribución del cómplice, para él no necesariamente deben vincularse fines de lucro económico, aunque sin, el conocimiento de la ilegalidad del acto al que ayuda o presta cooperación con conocimiento del actuar de los autores materiales como ejecutores del delito, es decir el prestar un auxilio a los actos de realización del delito que se ejecutara. Con lo cual probado, que los autores materiales del tráfico ilegal de personas […], obtuvieron una ventaja económica, ello es suficiente para la tipicidad de la conducta, la cual, como se sabe para un cómplice es solo accesoria, en relación a la prestación de colaboración en el desarrollo de la conducta delictiva, según su complejidad típica, con lo cual, el fundamento del motivo debe ser rechazado respecto de la apelación presentada en favor del imputado […], puesto que si se ha acreditado ventajas patrimoniales directas en favor de los coautores del delito de tráfico ilegal de personas.”

DIFERENCIAS RESPECTO AL CÓMPLICE NECESARIO Y AL CÓMPLICE NO NECESARIO

“Ahora bien, específicamente a la complicidad necesaria, la juez de sentencia apostilla la cuestión siguiente: “[...] Partiendo de tales valoraciones dado que el material probatorio lo ha permitido la conducta del señor […] se califica como de Complicidad necesaria, al amparo de lo regulado en el Art. 36 N° 1 que indica: “los que presten al autor o autores una cooperación de tal modo necesaria que sin ella no hubiera podido realizarse el delito”; lo que implica que si bien no posee un control funcional sobre el evento criminal, pero si su aporte el plan criminal ajeno no se habría podido concretar, conforme a los postulados de la teoría de la escasez, esto es que no cualquier persona pudo prestar esa cooperación tan determinante en el proyecto delictivo”. La queja del recurrente según lo expuesto es de recibo, puesto que concurren ámbitos contradictorios en la valoración fáctica y jurídica respecto del tipo de complicidad atribuida al imputado […], puesto que si la misma juez sentenciadora ha valorado, en el aspecto probatorio que los actos del imputado […], eran prescindible, y que no obstante la supresión de su colaboración el delito siempre se hubiera ejecutado en las mismas circunstancias […] no es posible entonces entender que se trata de una complicidad necesaria, puesto que la esencia de este tipo de colaboración, es que es de tal valor el aporte, que sin ella el delito no ocurre.

Conforme a lo anterior, y dado que en el aspecto fáctico-valorativo de la prueba, la juez concluyó que los aportes del imputado […], eran prescindibles, y que aunque su colaboración no hubiese ocurrido, el delito siempre hubiese sido perpetrado por los imputados […], lo que está afirmando es que no hay presupuestos fácticos para sostener jurídicamente que se trata de una complicidad necesaria; y por ende al calificar jurídicamente la participación como de complicidad necesaria cuando en el aspecto valorativo de la prueba ha sostenido, que la cooperación era prescindible y que la conducta antijurídica de todos modos hubiese ocurrido, ha incurrido en aplicación defectuosa de un precepto penal, por cuanto conforme a la prueba que valoró y argumentó, partiendo de la base que estima no necesarios los actos de ayuda de […] para cometerse el delito por […], la conclusión coherente es sostener una participación no necesaria en el delito; por cuanto es correcta la conclusión de la juez en el sentido que […] ha tenido participación criminal en el hecho delictivo ejecutado –dada la excelente valoración de los aspectos de prueba que deriva– estando el defecto de la sentencia en la adecuación normativa de los hechos probados –según la propia argumentación de la juez sentenciadora– por cuanto si estimó que los actos de ayuda eran prescindibles, y que no obstante ello, el delito siempre se hubiese ejecutado, los actos de cooperación ya no son escasos, ni tampoco necesarios, por ende ya no tiene aplicación el contenido del número uno del artículo 36; sino el supuesto normativo del número dos del mismo artículo.

En tal sentido, si la juez sentenciadora en la valoración de la prueba ha considerado que los actos de participación del cómplice […] eran prescindibles, y no obstante ello, la ejecución del delito siempre se hubiera perpetrado; es inadecuado, que posteriormente sostenga una complicidad necesaria cuando el precepto del artículo 36 Número 1) señala que: “Los que presten al autor o autores una cooperación, de tal modo necesaria, que sin ella no hubiere podido realizarse el delito; y 2) Los que presten su cooperación de cualquier otro modo a la realización del delito, aun mediante promesa de ayuda posterior a la consumación de aquél”; Si los actos de ayuda eran prescindibles –como lo sostiene la juez sentenciadora en la valoración de la prueba– no puede sostenerse una complicidad necesaria, por cuanto, esos actos no calificados de necesarios, hacen incompatible la atribución de una complicidad necesaria y determinan la imputación en una formulación de ayuda común a la ejecución del delito y por ende de una complicidad genérica o no necesaria, en la cual, se ayuda al delito, pero sin el carácter de un aporte de necesidad fundamental para su ejecución.

Ahora bien, dogmáticamente la distinción si tiene importantes efectos en materia de responsabilidad penal, puesto que la pena del cómplice necesario es distinta de la pena del cómplice no necesario, respecto de la pena que en su totalidad se impone a los autores, este aspecto es básico en materia del principio de responsabilidad penal, que determina un criterio diferenciado según el desvalor de los actos de participación en el delito los cuales es menester que se mantengan disimiles, porque también diferente es el grado de responsabilidad sobre los actos ejecutados, aún los de cooperación, precisamente por ello, el artículo 66 del Código Penal, ya en las reglas especiales objetivas de determinación de pena, determina un tratamiento desigual para el cómplice necesario, respecto del cooperador no necesario y a esos efectos prescribe: “La pena del cómplice en el caso el numeral 1) del artículo 36 de este Código se fijará entre el mínimo legal que corresponda al delito y las dos terceras partes del máximo de la misma pena; y en el caso del número 2) del mismo artículo, se fijará entre el mínimo legal que corresponda al delito y la mitad del máximo de la misma, pero en ningún caso excederá de las dos terceras partes de la pena que se imponga al autor”. La pena que se determina para ambos formas de participación es diferente, con lo cual, la errónea aplicación de la norma penal, genera consecuencia en materia especial de imposición de penas que es menester corregir.

El primer aspecto que debe señalarse, es que la escala penal especial del cómplice necesario que toma como valor objetivo, el desvalor del injusto penal, en cuanto a la dosi metrí a cualificada de la pena en su carácter abstracto según la determinación de la pena del delito, da como resultado una fijación que oscila entre el mínimo legal de la pena del tipo penal a las dos terceras partes del máximo; en concreto, como al justiciable se le acuso por el inciso segundo del artículo 367-A que tiene una pena expresa en límite mínimo cuatro años de prisión, y en límite máximo ocho años de prisión; la regla de dosimetría especial supra citada determina como marcos de la pena; el mínimo legal serian cuatro años de prisión, y el otro limite –el máximo– serian cinco años cuatro meses de prisión, puesto que, esta graduación resulta de las dos terceras partes del máximo de pena que son ocho años de prisión: en resumen el marco de dosimetría penal concreta serían entre cuatro años de prisión y cinco años cuatro meses de prisión; resultando que conforme a la determinación de la pena, la juez sentenciadora impuso la pena de cuatro años de prisión –es decir el límite mínimo– lo cual se constata también en el fallo respectivo; dicha pena es adecuada para un cómplice necesario; pero no para una complicidad no necesaria que sería la probada, según la valoración de la prueba y corregido el aspecto de adecuación de la participación criminal, puesto que, al sostenerse que los actos del cómplice no eran necesarios para el delito y que este siempre hubiese existido, la correcta adecuación de la participación criminal, es hacia la figura de la complicidad no necesaria.

A diferencia del criterio anterior, la complicidad no necesaria refleja una escala de dosimetría penal más atenuada y diferenciada que del cómplice necesario, a esos efectos dice la norma: [...] y en el caso del número 2) del mismo artículo, se fijará entre el mínimo legal que corresponda al delito y la mitad del máximo de la misma, pero en ningún caso excederá de las dos terceras partes de la pena que se imponga al autor”. La escala punitiva es conforme inciso segundo del artículo 367-A que tiene una pena expresa en límite mínimo cuatro años de prisión, y en límite máximo ocho años de prisión; la siguiente; el mínimo legal serian cuatro años de prisión, y el otro limite –el máximo– serian cuatro años de prisión, que es la mitad del máximo –siguiendo esta línea de interpretación– con lo cual la pena tiene una escala fija de cuatro años de prisión; una determinación fija de la pena, genera las consecuencias de no valorar los aspectos esenciales de la determinación de la pena –desvalor de injusto y de culpabilidad personal– y por ende tiene aplicación la regla de reducción de la exasperación de la pena; en todo caso, la pena no debe exceder nunca las dos terceras partes de la pena que se imponga a los autores, ello porque, la pena del cómplice debe diferenciarse de la pena de los autores, por lo cual, el límite fijado entonces se sustenta sobre la dosimetría de la pena concreta fijada al autor o autores, sin que la pena del cómplice sea excesiva a las dos terceras partes de la pena concreta que se impuso a los autores o coautores del hecho.”

MODIFICACIÓN DE LA PENA AL COMPLICE NO NECESARIO

“Sobre ese marco, entonces conviene hacer una nueva graduación, dado que el imputado […] tiene en el delito una participación no necesaria –erróneamente calificada como necesaria–; en tal sentido, si a los autores […] la juez sentenciadora les impuso la pena de cinco años de prisión por el delito de Tráfico Ilegal de Personas, la pena que debe imponerse al cómplice no necesario […], es un pena que no exceda las dos terceras partes de cinco años de prisión; y en consecuencia la dosimetría numérica de las dos terceras partes de cinco años de prisión se corresponden con la pena de tres años cuatro meses de prisión, siendo esa la pena que debe purgar el imputado […] como consecuencia de su complicidad no necesaria en el delito de Tráfico Ilegal de Personas, por lo cual, no siendo esa la pena impuesta como consecuencia de haberle imputado erráticamente una complicidad necesaria en el delito, deberá reformarse en tal sentido la sentencia condenatoria dictada, en el sentido que la complicidad se declara como no necesaria y se impone una pena de tres años cuatro meses de prisión. Y habiendo sido el imputado también condenado a la pena de un año de prisión por el delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego, la totalidad de la pena suma cuatro años cuatro meses de prisión y en tal sentido se reformara la sentencia apelada.”