CONCURSO APARENTE DE LEYES

ÚNICAMENTE ES APLICABLE LA PENA DEL DELITO QUE DESPLAZA A LOS OTROS

“Esta cámara considera que si bien el recurrente argumenta que la calificación jurídica de los hechos no es punto objetado, requiere a su vez que esta curia conozca de oficio de la misma, motivo por el que, no obstante la ambigüa alegación del apelante, este tribunal entrará a examinar si concurre el concurso aparente de leyes, regulado en el artículo 7 Pn., en razón de que el promotor de la alzada argumenta que las agresiones sexuales quedaron subsumidas en el delito de violación en menor o incapaz agravada.

El concurso aparente de leyes se da cuando una sola norma acapara el total del comportamiento injusto, ya sea porque lo mayor absorbe a lo menor o porque lo concreto desplaza a lo genérico, es decir, una norma penal desplaza a las demás. En el concurso aparente de leyes solamente es posible aplicar una infracción, porque la norma aplicada, al recoger la plenitud del injusto cometido, da lugar a que cualquier otra sanción, impuesta en nombre de otra norma, suponga una violación del principio "ne bis in idem".

Lo anterior es compartido por la Sala de lo Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que en la resolución pronunciada a las ocho horas del dieciocho de febrero del dos mil tres, al resolver el recurso de casación número 166-2002, en lo pertinente expuso: "(...) habrá concurso aparente de leyes penales cuando el contenido ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor ha cometido una lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando en los tipos penales que serían aplicables al caso concreto existe una relación de especialidad, o de subsidiaridad, o de consunción. En otras palabras si la conducta del autor se subsume bajo varios supuestos de hecho -tipos penales- y el contenido delictivo, sin embargo, es absorbido con la aplicación de uno o de algunos de ellos, de manera que los restantes se deben dejar de lado. Esta es la idea básica sobre la que reposa el concurso aparente de leyes. En ese sentido la consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que solo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena, no debe computarse otras violaciones de la ley cerrando de esa forma la posibilidad de un bis in idem."

PRESUPUESTOS

“A fin de tener por acreditado el concurso aparente de leyes, deben tomarse en cuenta los siguientes presupuestos: a) debe requerirse unidad de acción, ya que la esencia del concurso aparente es la posibilidad de que una acción encaje en más de un tipo penal. El criterio de unidad de acción no corresponde con el de pluralidad de actos físicos, motivo por el que aunque hallan diversos actos musculares o físicos ello no importa per se pluridad de acciones; b) a la conducta desarrollada deben corresponder, en abstracto, la posibilidad de adecuación de varios tipos penales, de los cuales sólo uno o algunos serán aplicables; c) por regla general, el sujeto activo debe ser unitario, a menos que las conductas sean posibles de ser cometidas pluralmente, y de encajar en varios supuestos normativos de manera aparente.”

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN

“La ciencia penal, a efecto de resolver los concursos aparentes de leyes, ha elaborado unos principios, que son reglas de solución de estos casos. Por interesar al caso de estudio, está cámara hará alusión al principio de consunción, regulado en el artículo 7 numeral 3 del Código Penal, el que regula que existe concurso aparente de leyes cuando: "El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél."

La regla de consunción opera cuando un delito engloba a otro u otros delitos que no se castigan autónomamente, porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito del que forman parte; ergo, para que la subsunción opere, el delito complejo exige la concurrencia de otro delito para su perfeccionamiento, como en el caso de los delitos imperfectos que se subsumen en el delito consumado.”

INEXISTENCIA DE UNIDAD DE ACCIÓN CUANDO LA AGRESIÓN SEXUAL SE DA EN ÉPOCA DISTINTA A LA VIOLACIÓN

“De los hechos narrados por la menor víctima esta curia colige que no existe unidad de acción, pues el imputado en los meses de noviembre y diciembre de dos mil […], agredió sexualmente a la menor, realizando tocamientos en sus partes íntimas, y en el mes de enero del corriente año, la accesó carnalmente vía vaginal, circunstancias que permiten colegir que las agresiones sexuales se dieron en épocas distintas a la violación, es decir, de forma separada, razón por la que este tribunal prohíja la calificación provisional que el juez a quo ha realizado sobre los hechos jurídicos que nos ocupan, puesto que subsisten las infracciones punibles de agresión sexual en menor e incapaz agravada y violación sexual en menor o incapaz agravada.

En razón de lo que se ha expuesto anteriormente, es evidente que no compartimos los argumentos y la solución concursal pretendida por la defensa técnica del acusado.”

FORMALIDADES PARA ENTREVISTA DE LA VICTIMA MENOR DE EDAD

“Arguye el recurrente, que la entrevista de la menor víctima no reúne los requisitos legales, porque ésta no se identificó con algún documento y porque no la representó su madre o un procurador de familia. Aunado a ello expone, que existen discrepancias entre el dicho de la menor víctima y el de su tía y que por ese motivo no se le puede dar crédito a la primera.

De la lectura del acta de entrevista de la menor víctima, […], se evidencia que la misma se tomó en presencia de la señora […], en calidad de representante legal de la víctima, y que la señora […] se identificó mediante su documento único de identidad. Además se consignó que la madre de la menor se encuentra en la fase de semilibertad en la granja penitenciaria de […], Es menester aclarar al apelante, que la ley no exige más formalidades para las actas de entrevistas que las que se encuentran reguladas en el artículo 140 Pr. Pn., y que no se le asignó un procurador a la menor porque ésta tiene representante legal, tal como lo estipula el artículo 106 numeral 10 literal "h" Pr. Pn.

Concerniente a las discrepancias que alega el recurrente que existen entre el dicho de la menor víctima y el de su tía, esta cámara considera que no se puede entrar a examinar tal alegato, en virtud de que el promotor de la alzada no expresa cuáles son esas divergencias entre los dichos, es decir, su argumento carece de fundamentación.”

CORRECTA APLICACIÓN DE LA DETENCIÓN PROVISIONAL

“El promotor de la alzada argumenta que a pesar de que el artículo 331 inciso segundo Pr. Pn., establece la prohibición de sustituir la prisión preventiva en la clase de ilícitos que se le imputan al justiciable, debe estimarse el principio de prevalencia de los tratados internacionales y la normativa internacional vigente en el país, específicamente los artículos 7.5 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La normativa internacional vigente estipula que la aplicación de la detención provisional no debe ser la regla general para la persona procesada; sin embargo, también tipifica, específicamente en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que su libertad puede estar subordinada a garantías que aseguren su comparecencia al acto del juicio, por lo que dependerá de las circunstancias que se evidencien en cada caso concreto (riesgo de fuga o de entorpecimiento de la indagación), la necesidad o no de la imposición de la prisión preventiva.

En el caso de autos, se evidencia que al acusado se le atribuyen los delitos de violación en menor o incapaz agravada y agresión sexual en menor e incapaz agravada, regulados en los artículos 159, 161 y 162, todos del Código Penal, ilícitos que se encuentran sancionados con penas de prisión que oscilan entre los catorce a veinte años y ocho a doce años, respectivamente. Asociado a ello, por concurrir circunstancias agravantes en ambos hechos punibles, el artículo 162 Pn., exige que se aplique la pena máxima aumentada hasta en una tercera parte, lo que hace colegir que los delitos que se le atribuyen al imputado son de naturaleza grave, conforme al artículo 18 Pn.

La gravedad del ilícito, a criterio de esta cámara, constituye un parámetro para inferir el riesgo de fuga, por el temor que puede experimentar el procesado al enfrentar una pena de larga duración, pues la experiencia común indica que a mayor pena mayor es el peligro de evasión. Sin embargo, la gravedad debe valorarse en conjunto con otros elementos que se desprendan de la indagación y que hagan inferir un verdadero riesgo procesal.

En el caso de estudio, el incoado enfrenta dos penas de extensa duración, en virtud de que se le atribuyen dos delitos de naturaleza grave. Coligado a ello, dentro de la investigación existen elementos que incriminan de forma bastante al acusado, los que difícilmente pueden desvanecerse, tales como: la entrevista de la menor víctima […], quien señala al justiciable directamente como la persona que la agredió y violó sexualmente, y la entrevista de la señora […],quien refiere que en el último hecho, sucedido en febrero de este año, encontró a la víctima en su casa de habitación a solas con el acusado y que la menor se encontraba vistiéndose en su cuarto […]. Tales elementos incriminatorios aumentan las posibilidades de que el proceso llegue a su etapa final, lo que al ser del conocimiento del acusado asociado a las probables penas a imponer, las que son bastante extensas, pueden influenciarlo en su psiquis para que se dé a la fuga, por lo que se evidencia un riesgo de fuga de gran entidad que no puede soslayarse con la imposición de medidas sustitutivas a la prisión preventiva.

Si bien la defensa técnica del imputado ha presentado documentación de la que se desprenden indicios del arraigo domiciliar del incoado, este tribunal considera que ello no es suficiente para desvirtuar el grave peligro de fuga que se ha advertido, pues esos indicios no permiten establecer con certeza que el acusado permanecerá en el país.

Asociado a lo antes expuesto, el artículo 331 inciso segundo Pr. Pn., regula la prohibición de sustituir el encarcelamiento preventivo en la clase de ilícitos que se le atribuyen al encausado.

Consecuentemente, esta cámara considera que debe confirmarse el encarcelamiento preventivo decretado por el Juez […], contra el encausado […]”