CONDUCTAS QUE NO INCIDEN NEGATIVAMENTE EN LA ÓRBITA DE ACCIÓN DE OTROS NO SON PENALMENTE RELEVANTES

“La recurrente expresa que la conducta del imputado se adecua al delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, regulado en el Art. 34 Inc. 3° LRARD y no en su modalidad simple prescrita en el inciso segundo del mismo artículo; esto lo concluye, al tomar en cuenta el lugar, el modo y la forma en que fue encontrada la droga, en ese sentido y para mayor precisión, es necesario especificar el delito en controversia, en aras de entender mejor su contenido y consecuencias posteriores.

Del tipo penal de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas se advierte que el legislador hace diferencia respecto a la cantidad de droga para cualificar la penalidad del delito y contiene estipulación expresa que incrimina la POSESIÓN Y TENENCIA de cualquier cantidad. Así, para el caso, establece de uno a tres años de prisión a quien posea o tenga cantidades menores de dos gramos; cualifica dicha pena de tres a seis años de prisión a quien posea o tenga dos o más gramos de droga y agrava aun mas con una pena de seis a diez años de prisión a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga con la finalidad de realizar cualquiera de las conductas descritas en el delito de TRÁFICO ILÍCITO, regulado en el Art. 33 LRARD.

De igual manera y a efecto de poder concluir cual es el supuesto al que se adecua la conducta del imputado, es necesario tener en cuenta la interpretación que hace la Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en adelante Sala de lo Constitucional, con respecto al delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el Art, 34 LRARD en su sentencia de Inconstitucionalidad con referencias 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007 de las nueve horas del día dieciséis de Noviembre de dos mil doce, cuyos aspectos esenciales se señalarán a continuación.

En esa sentencia se especifica que el bien jurídico protegido para el presente delito es la SALUD PÚBLICA, cuya legitimación se encuentra en el Art. 65 de la Constitución, entendiendo la Salud Pública como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos, pero no entendida desde una perspectiva individual, sino de todo el colectivo social.

Dentro de los ámbitos de protección que el derecho a la salud exige, se enmarca el control y la prohibición de sustancias o productos que supongan un grave riesgo a la salud, como las drogas o sustancias psicotrópicas, razón por la cual el Estado a través de su protección penal enmarca por medio de la criminalización de todo el ciclo productivo del narcotráfico y conforme a ello a la creación de tipos penales.

Tomando en cuenta lo anterior y a efectos de imposición de la sanción penal se vuelve necesario distinguir entonces aquellas conductas que supongan un grave riesgo a terceros de aquellas otras que únicamente suponen un ejercicio de libertad, aunque sea dañoso para el propio individuo que practica esa actividad arriesgada.

La Sala de lo Constitucional lo dice de manera clara al expresar: “””””””””” una conducta autorreferente –es decir sin posibilidad remota de poner en peligro a otros– y de alguien a quien en su mayoría de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes, no puede considerarse un hecho relevante a efectos penales, aunque sí con relación al deber de asistencia médica que el Estado se encuentra obligado a brindarle para superar su adicción, en particular con relación a las clínicas de rehabilitación de drogodependientes.(el subrayado es nuestro)””””””””””””””””””””””””””

Desde esta perspectiva, es posible entonces realizar una interpretación de los incisos 1° y 2° del Art. 34 LRARD conforme con los parámetros constitucionales, que respete por un lado el ámbito de libre decisión de los ciudadanos – su ámbito privado – pero por otro que también proteja la Salud Pública como un presupuesto esencial de una sociedad sana.”

NECESARIO COMPROBAR EL ÁNIMO DE TRAFICAR COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PARA ESTABLECER CUALQUIERA DE LAS CONDUCTAS REGULADAS EN EL ART. 34 LRARD

“De ahí que, la posesión o tenencia para el auto-consumo, en la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal y en este sentido deben ser entendidos los incisos 1° y 2° del art. 34 LRARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad en gramos. A contrario sensu, sí es factible apreciar, con independencia de la cantidad, que la sustancia incautada esta preordenada para alguna de las actividades relativas a la promoción del uso de drogas y es correcto en este caso, previas las etapas procesales pertinentes y conforme a los elementos de prueba examinados en juicio, aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo.

Lo anterior lo establece de manera clara y definitiva la Sala de lo Constitucional al expresar: “”””””””””””””……….En un sentido más técnico entonces, el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad – más de dos o menos de dos gramos – debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad – distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga. Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo – exenta de pena –; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor………””””””””

Advierte entonces esta Cámara, que de conformidad a la interpretación de la Sala de lo Constitucional, que las aplicaciones de la posesión y tenencia contempladas en los incisos 1° y 2° del art. 34 LRARD, requerirá el establecimiento de ese presupuesto subjetivo consistente en el “ánimo de traficar”, al igual que lo requiere el inciso 3° del mismo artículo, a partir del análisis que no debe atender exclusivamente a la cantidad de gramos incautados, sino que además al establecimiento del presupuesto subjetivo mencionado.

En este sentido y para el presente caso, este Tribunal observa que la Posesión y Tenencia establecida el inciso 2° del Art. 34 LRARD necesitaría los mismos requisitos para acreditar su existencia que la tipificada en el inciso 3° del mismo artículo, por lo cual existirían dos penas diferentes establecidas en la norma para un mismo presupuesto de hecho sancionado como delito.

En tal sentido, este Tribunal considera pertinente señalar que de acreditarse los presupuestos necesarios para establecer el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, de acuerdo a la interpretación constitucional recién expuesta, esta Cámara aplicará el principio de la ley más favorable al imputado, siendo en este caso la pena establecida en el inciso 2° del Art. 34 LRARD.

V.- Expuesta la Jurisprudencia Constitucional citada, cabe mencionar que la Representación Fiscal señala que en el presente caso sí se establece la posesión y tenencia con fines de trafico de la droga incautada al imputado, por las razones manifestadas en su escrito de apelación y que consisten en las siguientes: a) Que el imputado rindió una confesión en la Vista Pública, donde aceptó que efectivamente dentro de la mochila que cargaba llevaba cien porciones que andaban en unas bolsitas plásticas y estaba en el río con otras personas menores de edad y que compra droga para su consumo.

b) Que la capacidad económica del imputado no es para sufragar ese gasto; que estaba en cercanías de su casa y por tal razón no tenía la necesidad de sacar todas las porciones, si en realidad hubiera sido para consumo, debiendo valorar la cantidad de droga incautada y la manera fraccionada en la que se encontraba.

Respecto al primer argumento, cabe manifestar que efectivamente existe prueba suficiente para establecer que la droga fue incautada al imputado y que eran cien porciones en bolsitas plásticas, dentro de una mochila este portaba, todo lo que se acredita con lo dicho por el testigo captor […] respecto de donde le encontró la droga al imputado y la manera en que estaba fraccionada y si bien el referido imputado manifestó que las ocupaba para su consumo, no existe dentro del proceso elementos que indiquen que el imputado es narcodependiente.

Respecto al segundo argumento y que corresponde a la capacidad económica del imputado, es pertinente señalar que no consta elemento probatorio alguno introducido al juicio que pueda acreditar qué capacidad económica posee el imputado y aun conociéndolo, tampoco resultaría útil a efectos de acreditar los fines de tráfico, en tanto que pudiendo tener solo la capacidad económica para obtener un gramo de droga, esto podría ser suficiente para comercializarla o tener la finalidad de hacerlo.

En cuanto a la cantidad considerable de droga incautada y la forma fraccionada en que se encontraba la misma, esto sí puede considerarse un indicio de fines de tráfico, aunado a que estaba reunido con otras personas portando esas substancias.

En ese mismo orden, basta verificar lo dicho por el testimonio de […], quien dijo haber visto reunidas a ciertas personas en las cercanías de un rio y al identificarse provocó que huyeran las personas que se encontraban ahí reunidos, logrando la captura solamente del imputado R. G. y encontrándole droga dentro de la mochila que portaba, cuyo peso neto inicial fue de 185.3 gramos y su valor económico asciende a $ 211.14, tal como consta en la experticia físico - química agregada a folios 34 del proceso principal; que la misma estaba en forma de porciones (fraccionada en cien porciones y envuelta en bolsa dentro de una mochila); pruebas que relacionadas, son suficientes para concluir que la posesión de droga era con el objeto de introducirla al comercio ya sea vendiéndola, distribuyéndola o suministrándola a otras personas, es decir, que real y definitivamente se poseía con una finalidad de tráfico.

En consecuencia de lo anterior y de la hermenéutica realizada por la Sala mencionada en la sentencia supra relacionada, este Tribunal entiende que surge una problemática interpretativa en el sentido que al establecer la Sala un aspecto subjetivo especial como es el “ánimo de traficar”, agregado al inciso primero y segundo del Art. 34 L.R.A.R.D., pareciera que no existe diferencia cualitativa entre éste y el enunciado del inciso tercero del referido artículo, ya que si bien de la lectura de este último se advierte que el legislador dejó determinado y de forma expresa ese aspecto subjetivo cuando acordó como fin el objeto de realizar cualquiera de las actividades señaladas en el Art. 33 L.R.A.R.D., no es menos cierto que por aplicación erga omnes de la sentencia relacionada, a partir de la misma tanto el inciso primero como el inciso segundo de la norma en estudio, requieren el aspecto subjetivo del “ánimo de traficar”.”

PROCEDENTE CONFIRMAR SENTENCIA CONDENATORIA Y LA PENA APLICADA EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO FAVORATIS REI

“En ese orden de ideas, a la luz del Principio de Legalidad y al no haber distinción respecto a dicho elemento subjetivo entre el inciso segundo y el inciso tercero del referido artículo, corresponde analizar para efectos de quantum de la pena; en tal sentido, al hacer un ejercicio sobre la pena aplicable en este caso y al adecuar la conducta del imputado al inciso segundo de la disposición legal en comento, es aplicable la pena de 3 a 6 años de prisión; por otra parte, si se adecuara su conducta al inciso tercero, la pena que podía aplicarse sería de 6 a 10 años de prisión; de manera que, en aplicación al favoratis rei, lógico resulta que, es más favorable aplicarle, la conducta dispuesta en el inciso segundo del Art. 34 de la L.R.A.R.D., razón por la que la condena impuesta la imputado es la correcta y esta Cámara confirmará la sentencia recurrida.”