APROPIACIÓN O RETENCIÓN INDEBIDA

 ELEMENTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA SU EXISTENCIA

“Al referirse el juez a quo en el fundamento jurídico número 7, que la acusada no entregó el dinero que administraba de su hermano, cabe mencionar por una parte que el término aludido, según comentarios al delito de la Apropiación Indebida, el Código Penal Español, Editorial Colex, Madrid, 2001, pág. 679, explica que los elementos que constituyen el tipo penal que el núcleo de la conducta o actividad está integrado, por el recibimiento del dinero o cualquier otra cosa mueble en virtud de cualquier contrato de depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

Con base a ello que las cantidades que fueron enviadas por el señor […], desde el extranjero con el objeto de que su hermana la señora […], se los guardara para entregárselos a su regreso, no es una actividad ajena a la administración de dichos fondos por cuanto se depositaban en una cuenta bancaria a nombre de dicha imputada, la cual naturalmente estaba a disposición de ella y por tanto a la forma en como la administrara.

Por las razones antes esgrimidas el motivo expuesto considera este Tribunal de alzada que si se han dado argumentado la valoración de los elementos de prueba a los que se ha hecho alusión, que son acompañados de un breve, sencillo, pero claro y expreso análisis de cómo estos han inferido en el convencimiento intelectivo del Juzgador y propiciado con ello la emisión del fallo de condena.”

BIEN JURÍDICO TUTELADO

“En primer orden se tiene que el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad. Esta afirmación no presenta problemas cuando la apropiación indebida afecta a objetos específicos, sí existe tal problema cuando el objeto material del delito son cosas fungibles y, en especial, el dinero, porque el que recibe estas cosas fungibles, con obligación de entregar o devolver su valor, adquiere la propiedad de lo que recibe, pero con la obligación de devolver o entregar la misma cantidad. Por eso, si se acepta que se puede cometer delito de apropiación indebida respecto de cosas fungibles, habrá que aceptar que lo que se protege no es el derecho de propiedad sobre tales cosas, sino el derecho al valor económico representado por las mismas. Por tanto, en estos casos en los que los objetos materiales son bienes fungibles, el centro del delito viene a ser la disposición abusiva de valores patrimoniales y el bien jurídico pasa a ser la protección de determinados derechos de crédito, lo que obliga a adoptar determinadas cautelas para no convertir este delito en un supuesto de prisión por deudas.”

“ Ahora bien respecto de los requisitos subjetivos para ser sujeto activo es necesario que en una persona concurran dos circunstancias: que tenga el objeto material bajo su poder o custodia y que lo tenga por uno de los títulos mencionados en la ley. En relación al primero de ellos es necesario que el objeto se encuentre bajo las capacidades de actuación o conservación del sujeto activo, cumpliéndose el requisito cuando le haya sido previamente entregado, y también cuando ya tenía la cosa porque era su dueño y, tras dejar de serlo, sigue manteniendo la posesión y los supuestos de ficción jurídica de entrega.

En relación al segundo requisito para que haya delito, tiene que haberse producido por alguno de los motivos o títulos a los que hace referencia la ley, es decir, cualquiera que produzca obligación de entregarla o devolverla, ella misma o su valor, tratándose de una relación abierta. Son todos los títulos que hacen que el sujeto activo tenga la posesión de la cosa, pero no la propiedad, criterio que es válido mientras nos refiramos a bienes no fungibles, pero que hay que matizar cuando hablamos de bienes fungibles, pues en éstos, como ya vimos, al tomar la posesión de los mismos, se adquiere también la propiedad. En general, no son títulos hábiles para la existencia de este delito la compraventa, salvo con pacto de reserva de dominio, el préstamo mutuo, el depósito irregular, pues todos ellos transmiten el dominio, ni tampoco el arrendamiento de servicios, que no transmite la posesión. Por ejemplo son títulos válidos el depósito, salvo el depósito irregular, la administración, el préstamo, salvo el ya mencionado, y todos los demás que cumplan los requisitos dichos.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación  de entregar o devolver la cosa mueble, o darle un determinado destino, caben según la jurisprudencia internacional, no sólo títulos que se han mencionado, sino también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, es decir que se origine la obligación de entregar o devolver, por lo que se afirma que los títulos señalados por la ley no son numerus clausus SS.T.S. 1998/94, de 5-11:955/97, de 1-7 y S.T.S. 1311/2000, de 21-7 (Código Penal, 6⁸ edición 2001, Comentarios y Jurisprudencia, editorial Colex, Madrid, pág. 681)” 

OBJETO MATERIAL DEL DELITO

“El objeto material del delito recae en la cosa mueble ajena. El concepto es el mismo utilizado en los delitos de apoderamiento. La exigencia de ajenidad de la cosa no es contradictoria con lo afirmado respecto de los objetos fungibles o del dinero, pues, en tales casos, lo que es ajeno es el valor que hay que devolver o entregar, por lo que, no siendo fungible el objeto material, sólo se comete apropiación indebida respecto de cosas ajenas, como indica la ley con los verbos entregar y devolver y respecto de los bienes fungibles es aplicable lo ya mencionado.” 

CONDUCTA TÍPICA

“La conducta típica que la ley describe se concretiza en forma alternativa: apropiarse del objeto material, o no entregarlo o restituirlo a su debido tiempo. Ambos recaen en el concepto único de disposición. Hay apropiación o retención indebidas cuando el que no es el dueño, pero tiene la cosa, realiza algún acto que supone que se atribuye la propiedad de la cosa, de modo que va no puede, definitivamente, entregarla o devolverla en el momento preciso, como era su obligación.

Tal conducta supone dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, es decir la recepción presidida por la existencia de de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima en una disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante. El ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente en convertirse ilícitamente en su dueño, sino actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuere el dueño, debiendo en todo caso existir un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo.”

TIPO PENAL DOLOSO

“El relación al tipo subjetivo se tiene que es un delito como exclusivamente doloso, exigiendo la doctrina mayoritaria que concurra ánimo de lucro, entendido como voluntad de apropiación, pues, como se ha visto, se afirma que la conducta típica es reconducible al concepto de disposición, en el sentido de apropiación, que como se dijo en el párrafo anterior no implica convertirse ilícitamente en su dueño, o un ánimo de enriquecimiento, sino simplemente el propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo.”

TIPO PENAL DE RESULTADO

“Finalmente la consumación del delito, por ser éste de resultado, cuya consumación exige la producción de éste, entendido como perjuicio para el sujeto pasivo. El sujeto activo tiene que realizar un acto de disposición que tenga una mínima efectividad, es decir, que, al menos, haya perturbado en cierta medida los derechos del dueño, provocando la pérdida por este de algún valor económico y la correlativa adquisición del mismo por parte del sujeto activo.

Cuando la cosa se trate de dinero o cosas fungibles, se consuma e delito  por no darles el destino convenido  , se consuma también si no se le dio el destino pactado en la fecha convenida, si se incumple la obligación y se retiene la  posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor. De lo anterior se resalta que si bien puede haber un enriquecimiento por parte del sujeto activo, es el acto de disposición de los bienes ajenos en forma ilícita, rompiendo la confianza que la víctima depositó en autor del delito.”

FORMA EN QUE DEBE HACERSE LA REPARACIÓN CIVIL DEL DELITO

“En el caso sub judice se advierte que no se ha demostrado que la enjuiciada haya garantizado el cumplimiento de la responsabilidad civil o haya demostrado su imposibilidad de pagarla, lo cual deja como único supuesto el que se haya cancelado las obligaciones civiles, ello al momento de otorgar el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aspecto que no se ha dado a cabalidad, sino más bien, el juez de sentencia otorgó un plazo judicial a efecto de no aplicarla inmediatamente como lo prevé la misma ley, pues si ha argumentado lo innecesario de la pena de prisión y lo perjudicial que sería para la imputada, por lo que, el plazo judicial otorgado busca facilitar a la acusada la cancelación de la responsabilidad con la finalidad de darle cumplimiento a supuesto establecido en el art. 77 N 2 CPn, pues caso contrario, la pena de prisión debió iniciarse al momento de la emisión del fallo respectivo hasta el cumplimiento de las condiciones del referido artículo.

Debe considerarse que respecto del argumento planteado por el impetrante en tomo al art. 498 inc. 5 CPP, que la responsabilidad civil se tramitará ante el juez de lo civil respectivo, cabe aclarar que de conformidad al art. 551 del Código Procesal Civil y Mercantil, prescribe que el Juzgador puede establecer un período para el cumplimiento de una obligación, refiriéndose a títulos de ejecución, y una vez ejecutoriada, se procederá a hacerla efectiva, conllevando que la pretensión respectiva prescribe de conformidad al art. 553 CPCM en un período de dos años, y en ese sentido, puede determinarse que el argumento es contrario al fundamento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al que hace referencia el art. 77 CPn, pues como se dijo en el párrafo anterior, dicha disposición prevé que la misma se haya cancelado, garantizado o demostrado la imposibilidad de pagar, no que la misma dependa de la discrecionalidad de su exigencia por la víctima y del resultado ante un eventual proceso de ejecución forzosa para obtener el pago de la responsabilidad civil.

Por lo que la sentencia emitida por el Juez Tercero de Sentencia de San Salvador, deberá ser confirmada en ese sentido por adecuarse a lo establecido en las disposiciones legales correspondientes en tomo al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.”

AUSENCIA DE LAS INFRACCIONES ALEGADAS

“IV. Luego de los anteriores postulados, eminentemente doctrinarios, este Tribunal de Alzada, tiene ciertamente por acreditado que efectivamente se ha logrado establecer la autoría de la imputada [...] en los hechos acusados, ya que la prueba documental y testimonial incrimina a la procesada como la persona a quien por la confianza existente entre ella y la víctima su hermano [...], éste al irse a los Estados Unidos desde el año dos mil tres, le enviaba cantidades de dinero para que se lo depositara en una cuenta bancaria, pero al volver por estar mal de salud, la procesada no se los devolvió por haberse gastado el dinero el cual ascendía ya a la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA DÓLARES.

De lo anterior, es posible concluir que las razones esgrimidas por el sentenciarte son respetuosas de la legalidad, y responden al sistema de valoración que la ley establece, pues a criterio de esta Cámara, las argumentaciones sobre las que se construye el fallo son razonables y derivan válidamente del análisis lógico de las pruebas introducidas al debate, las cuales fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, observándose además una acertada aplicación de los preceptos legales, en cuanto a cuestiones de hecho y de derecho; por ende, no se advierte la existencia del vicio alegado.

Por lo expuesto en los párrafos anteriores, esta Cámara considera que habiéndose analizado los motivos de impugnación y descartado su capacidad de provocar una modificación de la sentencia condenatoria apelada, habrá de rechazarse la pretensión del recurrente y confirmar, en el fallo respectivo la sentencia definitiva condenatoria, en todas sus partes.”