CUIDADO PERSONAL
CONFERIDO AL PADRE QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES
“El cuidado personal como parte de la Autoridad Parental, es el elemento material o el ámbito personal, que comprende el deber-facultad de los progenitores de proteger a sus hijos, educarlos y procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo, en el que también se incluye el deber de orientación y corrección adecuada y moderada (Art. 215 F.).-
El Art. 211 F. y los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos y de proporcionarles todo lo necesario para su óptimo desarrollo, por lo que en cumplimiento a esa natural obligación ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación filial durante la normal convivencia de los progenitores.- Sin embargo, cuando se produce la ruptura de la convivencia o el divorcio de los progenitores y no existen acuerdos óptimos respecto a quién de ellos ejercerá el cuidado personal de sus hijos, el Juez de Familia a petición de cualquiera de ellos o de ambos, deberá decidirlo de acuerdo a los elementos de juicio que al efecto se hubieren recibido en el proceso y que le fije el convencimiento de que la decisión que adoptará garantizará realmente el bienestar e interés de los niños y/o adolescentes.-
En ese sentido el Art. 216 F. establece que de no mediar acuerdo entre los padres o ser éste atentatorio al interés del hijo, el Juez de Familia confiará el cuidado personal de los hijos al progenitor que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso; que se oirá al hijo si fuere mayor de doce años y en todo caso al Procurador General de la República, quien fundamentará su opinión en estudios técnicos.- De modo que los presupuestos a establecer en casos de cuidado personal son la idoneidad de quien lo pretende y la falta de idoneidad del padre o madre a quien se demanda, sin dejar de lado la edad del hijo, demostrando en el proceso los hechos en concreto que se invocaron en la demanda y que sirven de fundamentó a la pretensión y en su caso a la reconvención, para que en base a ellos se decida sobre dichos extremos, tomando en cuenta los parámetros que la disposición legal citada enumera, tales como: a) las condiciones personales del padre y de la madre que garantice mejor el bienestar de los menores; b) la edad de los menores; c) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran; d) el principio de unidad filial, que consiste en que los hermanos deben permanecer juntos; y e) la opinión de los menores.- Por lo que en el caso en particular, analizaremos los medios de prueba aportados por la parte demandante a fin de determinar si se establecieron tales presupuestos.-
IDONEIDAD DEL PADRE.- Sobre la idoneidad del demandante para tener el cuidado personal de su hijo se expresó en la demanda, que el padre ofrecía mejores condiciones para superar el estancamiento y el deterioro en que se encontraba su hijo, que tales condiciones podrían resumirse en un lugar seguro donde vivir con las condiciones de salubridad, amplitud y comodidad, un ambiente armónico en cuanto a la relación del niño con su conviviente, señora […] y un trabajo estable en el que obtenía un ingreso mensual de $ 500.00.- Los medios de prueba documental que obran en el proceso son los siguientes: certificación de partida de nacimiento del niño […] (fs. [...]) con la que se demostró el vínculo familiar que lo une con las partes; constancias médicas sobre el estado de salud del referido niño (fs. [...]), constancia de salario del demandante (fs. [...]), facturas por compra en supermercado, zapatos, ropa, consultas médicas, medicamentos, exámenes de laboratorio, radiografía a nombre del demandante y de su hijo; tarjeta de referencia del hospital Benjamín Bloom a nombre del mismo; certificación de una acta de acuerdos celebrados por las partes respecto a alimentos y régimen de visitas a favor de su hijo, en la Unidad de Defensa de la Familia y el Menor de la Procuraduría Auxiliar de Sonsonate, Procuraduría General de la República (fs. [...]); constancia extendida por la Jefe de la Unidad de Delitos Contra el Menor y la Mujer de la Oficina Fiscal de Sonsonate, referente a la denuncia por maltrato infantil interpuesta por el demandante contra la señora […], la cual se encontraba en vías de investigación (fs. [...]).- Constancia extendida por el Jefe del Departamento de Pediatría Social del Hospital Nacional de Niños Benjamín Bloom, San Salvador, en relación al ingreso del niño […] a dicho nosocomio, al cual fue referido por dolor abdominal y dado de alta el día 25 de junio de 2001 (fs. [...]).- Certificación del reconocimiento médico legal de lesiones y del peritaje psicológico realizados en el Instituto de Medicina Legal de Sonsonate al referido niño (fs. [...]).-
Sobre dicho presupuesto se advierte que se aportó prueba documental con la que se demostró que el padre satisfacía necesidades materiales de su hijo, tales como calzado, ropa, sustento, medicinas, exámenes médicos y educativos; en ese mismo orden, con la prueba testimonial aportada por el demandante, se estableció, con el dicho de la señora […], que era empleada del señor […], quien es el padre del niño […], que dicho señor veía a su hijo los fines de semana, que el trato de padre e hijo era bueno; que a veces el niño llegaba enfermo y que el demandante lo llevaba a consulta donde la doctora […]; que en una ocasión estuvo ingresado en el hospital Bloom por adolecer de diarrea y vómito y le dieron de alta al día siguiente, que esa noche el padre cuidó de su hijo en el hospital; que en la vivienda residía el demandante y su esposa […], que el inmueble era amplio, tenía varios dormitorios y patio, en el cual se destinaba un dormitorio para su hijo decorado con motivos de niño.- La segunda testigo, señora […], en lo medular expresó que era médico y que desde el mes de junio del año 2011 atendía en su clínica particular al niño […], que el padre lo llevaba a consulta y que era él quien pagaba sus honorarios; que había atendido al niño unas ocho o diez veces por control y por enfermedades; que en la primera consulta presentaba lesiones en la piel y falta de atención, era retraído al punto de que no avisaba para hacer sus necesidades fisiológicas, a pesar de tener en esa época 3 años de edad; que se practicaron exámenes generales y que el resultado fue que el niño padecía de anemia, amibas, problemas urinarios como sangre oculta e infección y una picadura en el pene que le causaba molestias; que en la última consulta lo observó mucho mejor, que presentaba una lesión en el pie y en la oreja y que le llamó la atención porque un niño no se lastimaba esas partes del cuerpo, expresando que se las había causado con una puerta; que en dos años lo había atendido más de cuatro veces, más por enfermedades que por control; que las lesiones que le observó en la primera consulta eran por hongos y picaduras producidos por insectos, que a su criterio no eran graves, pero tampoco normales porque un niño de 3 años debía estar al cuidado de sus padres y que los hongos eran por falta de higiene; que a la fecha de la audiencia se encontraba bien de salud.- La tercera testigo, señora […] expresó que estaba casada con el demandante desde el 15 de marzo del año en curso, pero que tenían una convivencia desde el 07 de enero de 2006, que residía con su cónyuge en una propiedad de su suegro ubicada en avenida El Ángel, carretera a Sonzacate, que tenía 32 semanas de embarazo; que el niño […] tenía 5 años de edad, que cuando conoció al niño tenía menos de 2 años de edad; que la testigo no trabajaba y que se mantenía en la vivienda; que su esposo llevaba y traía al niño a la casa de habitación 3 veces a la semana pero que actualmente lo llevaba los fines de semana, ya que el niño asistía al kínder; que allí dormía todos los sábados y que tenía su dormitorio, su cama, juguetes, ropero, etc.; que en las noches se levantaba dormido y lloraba; que la casa era grande, tenía muchos dormitorios; que el padre llevaba a pasear a su hijo, al cine o al parque, a comer o de compras; que ella se sentía bien con el niño; que a veces llegaba con algunos golpes raros, como un dedo del pie reventado y con las orejas lesionadas, que no eran golpes que él se hubiera provocado; que en una ocasión había sido ingresado en el Hospital Bloom; que ha observado descuidado al niño; que acompañaba a su cónyuge a dejar al niño a la casa de la madre ubicada en Nahulingo; que el demandante trabajaba en […] y que tenía un salario de $ 500.00, pero que en realidad ganaba más, pues tenía otros ingresos; que lo matriculó en el colegio […] y canceló como $ 500.00, sin embargo, la madre del niño no quiso que estudiara en dicho colegio; que las consultas médicas, compra de vestuario, calzado, medicina eran hechas por el demandante; asimismo entregaba en efectivo $ 15.00 semanales para su hijo, que los hacía llegar por medio de él a la madre; que por lo expresado por […], tenía conocimiento que la madre le pegaba y castigaba.-
FALTA DE IDONEIDAD DE LA MADRE.- Respecto a tal presupuesto para descalificar a la demandada para ejercer el cuidado personal de su hijo […], el apoderado del demandante fundamentó la pretensión esencialmente en los puntos siguientes: Que en los últimos doce meses (a la fecha de presentación de la demanda el 23 de mayo de 2012) había evidenciado un estancamiento en el desarrollo de su hijo; que las condiciones en que se encontraba el niño en el entorno materno representaban un deterioro continuo y progresivo a su salud física y mental, pues había presentado signos de violencia física la cual no era explicada en forma coherente por la madre, probablemente porque su condición de madre soltera de cuatro hijos no le permitía tener el control suficiente sobre ellos y porque el cansancio la hacía indiferente a los requerimientos del niño […].-
En relación a tal presupuesto y a la prueba documental y testimonial aportada por la parte demandante, consideramos que en el proceso no se estableció indubitablemente que la madre no era idónea para tener el cuidado personal de su hijo, pues no se demostró el estancamiento en su desarrollo, ni que las condiciones en que se encontraba con la madre representaban un deterioro continuo y progresivo a su salud física y mental y que había sido víctima de violencia física; es decir que la prueba aportada por la parte demandante no es suficiente para tener por demostrados tales hechos y acoger su pretensión; que las lesiones que describió la segunda testigo de la parte demandante, padeció el niño en la piel, las orejas y en el pie, si bien no fueron graves, podrían calificarse que faltó por parte de la madre mayor atención en la forma en que se produjeron así como en la higiene del niño; aspectos que la madre puede mejorar con la ayuda y la orientación adecuada que le pudiera brindar la Unidad de Salud que atiende al niño, así como recibir apoyo psicológico para abordar alguna situación en beneficio del niño, por parte del Centro de Atención Psicosocial de los Tribunales de Familia, tal como se recomendó en el informe psicológico practicado en el Instituto de Medicina Legal de Sonsonate, pues no constituyen hechos graves que la descalifiquen para tener el cuidado personal de su hijo.-
De los medios probatorios relacionados advertimos que la parte demandante, a quien le correspondía la carga de la prueba, no demostró que la madre no era idónea para tener el cuidado personal de su hijo o que existieran hechos graves de su conducta que pudieran dañar inminentemente a su hijo, es decir que no se demostró una situación grave y extrema que justificara separar al niño del cuidado de su madre, especialmente por su corta edad, su identificación y apego.- Lo anterior se fundamenta en el Art. 9 de la Declaración de los Derechos de Niño y en el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la Sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles, más elevados del sistema educativo” (las negritas y el subrayado se encuentra fuera del texto legal).- Excepcionalmente es posible separar a un menor de corta edad de los cuidados maternos, cuando existan circunstancias de riesgo por parte de la madre, lo cual sería objeto de prueba en el proceso de que se trate, por ejemplo que lo maltratara habitualmente y/o permitiera su corrupción o lo abandonara.- Lo expuesto no implica una descalificación del padre para tener el cuidado personal de los hijos de corta edad, pues sería un trato desigual para él; sin embargo, como parte actora no ha logrado probar los elementos que señala el Art. 216 F., específicamente que la madre no sea idónea para ejercer dicho cuidado personal.-
Es necesario que en todo proceso la parte comprometida u obligada a demostrar los hechos que alegaba en su demanda y que constituyen el objeto de prueba en el proceso, produzca los medios probatorios pertinentes y con ellos compruebe al juzgador los presupuestos legales de la pretensión.- En el caso en estudio se advierte que con la prueba documental y testimonial presentada por la parte demandante, se estableció que el padre era responsable y estaba pendiente de las necesidades y el bienestar de su hijo […], a quien aportaba ayuda en especie respecto a vestido, calzado, gastos médicos, medicinas y aportaba $ 60.00 en efectivo, que constituye uno de los presupuestos de la pretensión de cuidado personal; el estudio social ilustra, por ejemplo, la actitud del padre con respecto a su hijo, expresando la demandante de que “el demandante le compra a su hijo ropa, calzado, juguetes y todo lo deja en su casa, el niño se lo devuelve con la misma ropa con la que salió, situación que le parece anormal en cuanto a que el padre condicionaba el uso únicamente cuando […] estaba con él”, lo cual sería de afectación tanto material como afectiva para el niño.- No se estableció la falta de idoneidad de la madre, respecto a las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica.- Si bien se demostró que el padre tenía una condición económica estable y una casa amplia, tales aspectos no son suficientes para privar a la madre (quien se encuentra materialmente en una situación menos beneficiosa) para cuidar directamente a su hijo, quien siempre ha vivido con ella, existiendo un fuerte apego materno, según el informe social practicado por el tribunal, el cual también destaca que según fuentes colaterales expresaron que no advertían anormalidad en el hogar de la madre específicamente en cuanto a maltrato hacia el niño por parte de ella y que las atenciones que le brindaba eran aceptables.- Los niños necesitan para un sano desarrollo de estabilidad en todo sentido y sólo excepcionalmente es procedente cambiar su medio ambiente, para no generar en ellos inseguridad.-
Sobre la idoneidad de la madre para continuar ejerciendo el cuidado personal de su hijo, mediante la prueba testimonial se tuvo por establecido que el niño […] vivía con su madre en una casa propia, que la señora […] era una madre cariñosa, que no maltrataba al niño; que éste estudiaba en la Escuela […], que padecía en ocasiones de calentura y dolor de estómago; que dicha señora vendía productos por catálogos y hacía ventas de frutas, fresco y hielo, que la testigo la conocía desde hacía mucho tiempo y que eran muy amigas; que la demandada residía con sus cuatro hijos y con la madre; que no lo golpeaba ni le halaba las orejas, que no había visto que los hermanos mayores lo golpearan, que la demandada corregía a su hijo con palabras.- Con tal testimonio se establece que la madre ha dado un buen trato a su hijo, desvirtuándose lo alegado en la demanda respecto al supuesto maltrato que recibía de la madre; que la última testigo de la parte demandante en su declaración expresó que tenía conocimiento de ese maltrato por el dicho del mismo niño, quien expresaba que su madre le pegaba y lo castigaba, sin embargo, tales hechos no le constaban de vistas a dicha testigo, por lo que su dicho no merece fe.-
Cabe recordar, que las partes en el proceso tienen la actividad probatoria orientada a producir las pruebas de conformidad a los Arts. 42 lit. “f”, 44 y 46 inc 2º Pr.F., a efecto de establecer la autenticidad de sus manifestaciones y que servirán de fundamento a la decisión del juzgador.- Por regla general corresponde a la parte actora la comprobación de los hechos alegados y por el principio de contradicción de la prueba y el derecho de defensa, el demandado también debe producir los medios de prueba para desvirtuar los hechos que alega su contraparte.- Sin embargo, si los medios probatorios producidos por la parte demandante son deficientes, el juzgador no tiene más que decidir en base a ellos.- De todo lo expuesto se concluye que la parte demandante no estableció en el proceso la falta de idoneidad de la madre para tener el cuidado personal de su hijo […].
Consideramos que las partes tienen entornos socio-familiares diferentes, sin embargo, no se puede decidir el cuidado personal del niño tomando en cuenta únicamente las condiciones económicas del padre o castigar la pobreza o las limitaciones materiales de la madre, pues tal contenido de la autoridad parental va más allá de esas circunstancias, que si bien son necesarias para el desarrollo del niño no constituyen el todo a valorar.- Por otra parte, se reconoce la actitud del padre demandante de ser proveedor y de satisfacer las necesidades de su hijo, como es su obligación moral y legal, con la cual procura su bienestar y desarrollo, cuidando también la relación paterno filial, las cuales se advierten significativas tanto con él como con su núcleo familiar y extenso, pues el niño se queda a pernoctar en su casa de habitación cada fin de semana lo que permitirá que la relación de padre e hijo se fortalezca, sin alejarlo de su status quo, que es el entorno materno, lo que resulta positivo a su bienestar físico y psíquico; por otra parte los progenitores y sus familias están en la obligación de no afectar la psiquis del niño respecto a la relación que mantendrá con ambos, evitando causar daños emocionales difíciles de sanar, las cuales deben erradicarse en su totalidad con la finalidad de propiciar al niño un ambiente adecuado y positivo para su desarrollo, que es el anhelo de ambos progenitores, lo que se convierte también en una obligación que les impone la autoridad parental y les exige asumir una nueva perspectiva en la relación parental dirigida al bienestar de su hijos; pues se destaca que ambos progenitores están interesados y preocupados en su cuidado, lo cual es beneficioso y repercutirá en su buen desarrollo, siendo importante optimizar ese interés y canalizarlo de manera adecuada y positiva, independientemente de que su cuidado personal se confíe a la madre, pues el genuino interés del padre en el bienestar de su mencionado hijo producirá no sólo mantener contacto y comunicación con él, sino también en el apoyo material para contribuir a una mejor calidad de vida de su hijo, por lo que en interés superior de él la madre está obligada a permitir una relación efectiva entre padre e hijo, evitando ambos progenitores instrumentalizar a su hijo, pues a su corta edad, se ha visto involucrado en procesos administrativos tanto en la Procuraduría General de la República, Fiscalía General de la República, procesos judiciales y sometido a evaluaciones médicas forenses, psicológicas y sociales.-
Por lo expuesto los suscritos Magistrados advirtiendo la escasa actividad probatoria de la parte demandante para establecer la falta de idoneidad de la madre y conforme lo señala el Art. 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, que la separación del niño del entorno familiar habitual debe obedecer a maltrato o descuido por parte de sus padres, quienes se encuentran separados aún antes del nacimiento de su hijo, adoptando desde entonces la madre su cuidado personal.- En consecuencia, estimamos que debe revocarse la sentencia definitiva del señor Juez de Primera Instancia mediante la cual confió al padre el cuidado personal de su hijo […] y denegar su pretensión.”