DEBER DE ABSTENCIÓN

CÓNYUGE DEL IMPUTADO POSEE LA FACULTAD DE ABSTENERSE A BRINDAR DECLARACIÓN TESTIMONIAL EN CONTRA DEL JUSTICIABLE

“Número 1. Lo primero que debe determinarse es el ámbito de la apelación según lo impetrado por el recurrente, el cual se encuentra referido a que la Jueza A quo: a) Inobservó lo prescrito en el artículo 204 CPP puesto que señala que en el juicio declaró la testigo […], esposa del imputado [...], sin que la juez le hiciera la advertencia de abstención de declarar al ser cónyuges, señalándose que se valoró dicha declaración y que ello vicia la sentencia tornándola nula; b) Señaló inobservancia de lo preceptuado en los artículos 220 al 223 CPP en cuanto que no se cumplieron las reglas de admisión de prueba, para el testimonio de referencia, y se valoró positivamente el testimonio de […], considerándose que se trata de un testimonio de referencia; c) Expresó inobservancia a las reglas de la sana crítica en el ámbito de la lógica y la experiencia, con vulneración del artículo 179 CPP y vicio del art. 400 N ° 5 CPP, estimándose la errónea aplicación en lo siguiente: 1) vulneración del principio de identidad porque se estima que las conclusiones de los dictámenes escritos de los peritos [...] son diferentes, faltando a la identidad; 2) vulneración del principio de razón suficiente porque se estima que en las evaluaciones sicológicas de […], no se reflejaron afectaciones emocionales de carácter psicológico, y sin embargo se tuvo probado el delito de agresión sexual; 3) vulneración a la regla de máxima de experiencia, por cuanto en la valoración de los testimonios de las menores, para considerar que era el imputado quien había llegado a agredir a las víctimas, la juez hizo más que la aplicación de una regla de experiencia, una aseveración de hecho, puesto que afirmó “situación que fue confirmada por esta juzgadora, pues todas las menores como la señora […] y la psicóloga del hogar usaban el cabello hasta los hombros” con lo cual estima que se ha violado la regla de apreciación de la sana crítica, puesto que más que aplicar un criterio de experiencia común se realizó una aseveración de hecho. Se examinaran los motivos invocados por el recurrente para determinar su estimación o desestimación.

Número 2. Conviene iniciar por el primer motivo, y al respecto, ésta Cámara considera que corresponde determinar los aspectos esenciales que hacen procedente la advertencia contemplada en el Inc. último del Art. 204 CPP, partiendo de lo dispuesto en dicho artículo, que menciona quienes poseen la facultad de abstenerse a brindar declaración testimonial en contra del imputado, entre ellos su cónyuge, siendo así que según el inciso primero de dicho artículo, entre otros se encuentra el o la cónyuge del imputado, y a su vez al final del Art. 204 CPP, establece que “ [...] antes de comenzar la declaración, el Juez instruirá al testigo sobre la facultad de abstenerse, bajo pena de nulidad del acto”. Es decir, el Art. 204 CPP contempla: a) una legitimación negativa para testificar en juicio, entre otras fundada en razón de la existencia de vínculo matrimonial; y b) la facultad de abstención de declarar del testigo, entre otros por existir dicho vínculo matrimonial. Lo anterior supone, que las personas que se encuentran ligadas por un vínculo jurídico o de estado familiar con el imputado, tiene el derecho, o también “privilegio” de no prestar declaración en contra del justiciable, y de no ser obligadas por las autoridades a rendir declaración, sin que ello pueda significarles algún tipo de responsabilidad; ahora bien, si sabedoras del deber de abstención deciden libremente prestar declaración aun en contra del imputado, ejercen positivamente su derecho a declarar, lo cual tampoco les puede ser impedido.

Número 3. La consecuencia del incumplimiento de la facultad de abstención que regula el artículo 204 CPP la ley lo sanciona con nulidad del acto, es decir supresión de la declaración mediante la anulación del acto en concreto; a esos efectos debe señalarse, en principio dicha anulación solo afecta el acto de la declaración, es ella la que adolece del defecto, y es ella la que debe ser suprimida; ahora bien, como toda nulidad su vinculación a otros actos, podría estimarse sólo cuando para esos actos posteriores, la declaración ha sido decisiva, ello no implica que tal declaración con ese defecto, haya sido valorada, sino una cuestión más trascendental, que para demostrar un aspecto esencial de la imputación penal, dicha declaración haya tenido un valor fundamental, en el sentido que suprimida la misma, no pueda sostenerse la comprobación de la imputación penal en cuanto a los hechos delictivos atribuidos; sino tiene ese carácter de decisivo, el incumplimiento de la forma podrá tornar nula el acto de la declaración con la consecuencia supresión de la misma, pero no debe afectar la sentencia pronunciada por cuanto no ha sido prueba decisiva para acreditar los hechos delictivos.

APLICA A LA PERSONA QUE AL MOMENTO DE RENDIR DECLARACIÓN POSEE EL VÍNCULO MATRIMONIAL, DE TAL MANERA QUE SI YA NO EXISTE EL VÍNCULO NO DEBE APLICARSE DICHA REGLA

Número 4. Otro aspecto que debe señalarse con toda claridad, es que el deber de abstención aplica a la persona que al momento de ejecutar el acto procesal, es decir rendir la declaración como testigo, mantiene el supuesto fáctico del privilegio para abstenerse a declarar, solo ese aspecto es el que habilita la potestad de semejante facultad; de tal manera que si la persona no tiene actualmente ese vínculo, aunque lo haya tenido con anterioridad no debe de aplicarse la regla de abstención potestativa; también debe señalarse que el supuesto legal, debe ser considerado para su comprobación no desde un plano meramente formal, con lo cual, su acreditación puede tener diversas fuentes, siempre que las mismas sean concluyentes; en tal sentido, para el matrimonio, lo usual, sería la acreditación mediante la correspondiente certificación de partida de matrimonio –si lo que se quiere es establecer el vínculo conyugal– o la certificación de partida de divorcio –si lo que se quiere establecer es la disolución de ese vínculo– pero en el proceso penal, donde no campea la prueba tasada en cuanto a la procedencia de los medios de prueba –libertad probatoria art. 176 CPP– excepcionalmente se pueden determinar para efectos estrictamente penales otras formas de prueba previstas legalmente para su acreditación, siempre que aparezcan como confiables, de tal manera que el juez puede si la prueba es confiable determinar una concreta situación por un medio de prueba diferente del usual que se utilizaría en otra jurisdicción distinta a la penal, con la limitación que tal medio de prueba ha de ser confiable y estar regulado como medio de prueba en el Código Procesal Penal.

Número 5. Debe entonces aquí considerarse, si de lo que obra en la audiencia de juicio puede estimarse que el imputado [...] era actualmente el cónyuge de la testigo […], y por ende, si a partir de ese conocimiento, la juez sentenciadora se encontraba obligada a hacer saber a la testigo la facultad de abstención que tiene prevista el artículo 204 cuando el testigo que declara lo hará en contra del imputado. Para clarificar este punto, es de importancia conocer lo que en el Acta de Audiencia Pública, consta al respecto, siendo así que a fs. 158-159 se encuentra la declaración de la testigo […] y para los fines que fue ofrecida en el respectivo Dictamen de Acusación (fs. 67); efectivamente tal como expresa el recurrente, consta lo siguiente: “....procedió a dar un breve resumen de lo acontecido y continuó con el desarrollo de la audiencia, procediendo a tomar la declaración de la testigo […], quien quedó identificada por medio de su pasaporte de los Estados Unidos de América. Ante las preguntas de la Fiscal la testigo contesta [...] quien dirigía el hogar era [...] lo conoce porque era su esposo [...] se separó de don Mauricio el veintisiete de noviembre de dos mil nueve [ ... ]”. (fs. 158).

Número 6. También respecto del vínculo entre [...] y la testigo […], consta lo siguiente: 1. En Acta de lectura de derechos del indiciado, éste expresó ser divorciado (fs. 98); […].

Número 7. En ese orden de ideas, el análisis de la inobservancia invocada por el recurrente partirá en constatar si la fórmula prohibitiva planteada está presente en este caso (la testigo es actualmente cónyuge del imputado) y si el no haber realizado la Jueza de instancia la advertencia de que podía abstenerse a declarar, por una parte desnaturalizar la norma y el fin tutelar perseguido y con ello acarrear una nulidad del acto de la declaración; de todo lo que se ha relacionado, puede afirmarse con suficiencia, que entre la testigo […] y el imputado [...], no concurría al momento de prestar declaración la testificante vinculo de matrimonio que los uniera, las afirmaciones del imputado en los actos documentados de ser divorciado y de la testigo S. de que el imputado era su esposo, son manifiestas y evidentes para entender que entre ellos, ya no existe vínculo de unión matrimonial, es decir la testigo no es cónyuge del imputado, cuando rindió su declaración, y para tal afirmación no es absolutamente necesario, que la juez haya tenido la certificación de partida de divorcio, ello podría estimarse como una formula tasada de prueba en otra jurisdicción, pero en el ámbito penal, la libertad probatoria impone una apreciación diferente respecto de los elementos de prueba que se tengan, sin imponer tarifas legales de carácter absoluto, con lo cual, aunque no concurra la prueba que sería más conducente, si de otras informaciones con carácter de prueba –en este caso el mismo testimonio de […]– se pueden obtener información concluyente sobre un aspecto determinado, ello puede ser apreciado por el juez, siempre que la prueba pueda sostenerse con un fundamento importante de seguridad.

Número 8. Si es oportuno señalar, que el objeto de las restricciones en materia de prueba testimonial contemplado en el Art. 204 CPP, reside en la necesidad de mantener la cohesión o armonía familiar, así se reconoce en la doctrina procesal dominante: "la protección del núcleo familiar se erige como la razón de ser de la disposición procesal, ubicándose por encima del interés estatal en la persecución penal" (D"Albora, Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación", cuarta edición corregida, ampliada y actualizada, pág. 307); “ [...] El fundamento de la prohibición estriba primordialmente en principios de orden moral y familiar. Obligar a un pariente cercano o al cónyuge del imputado a manifestar toda la verdad de lo que conoce con respecto al hecho como cualquier testigo, importaría en la mayor parte de los casos colocarlo frente a la opción de mentirle al juez para salvar a la persona con quien tiene un estrecho lazo afectivo y de este modo incurrir en falso testimonio, o bien en decir la verdad y de este modo perjudicar a ese ser querido”. (Eduardo Jauchen Tratado de Derecho Procesal Penal 781 a 782). Entre nosotros se tiene dicho: “[...] se establece una exención del deber de declarar en razón de los vínculos interfamiliares y del conflicto moral que surgiría entre los deberes de familia y el deber de veracidad del testigo. Cuando este conflicto se produce, la ley otorga la facultad de no declarar pero subsiste la obligación de concurrir al llamamiento judicial. La facultad desaparece y renace el deber de declarar a partir de un determinado grado de parentesco [...]”. (José María Casado Pérez y otros. Actualización Martin Rogel Zepeda. Código Procesal Penal Comentado pág. 677).”

INCUMPLIMIENTO DEL JUEZ DE ADVERTIR ABSTENCIÓN A DECLARAR PODRÁ TORNAR NULA LA DECLARACIÓN, PERO NO AFECTARÁ LA SENTENCIA POR CUANTO NO HA SIDO PRUEBA DECISIVA PARA ACREDITAR LOS HECHOS

“Número 9. Por lo tanto, puede afirmarse que las razones que motivan la norma de facultad de abstención de la declaración testifical sobre la base de un vínculo jurídico o de parentesco, son un reconocimiento de la importancia de los lazos afectivos y de la unidad y solidaridad entre quienes mantienen relaciones familiares estrechas, cuya preservación se privilegia respecto de los intereses públicos de la persecución penal, lo anterior en consonancia con los principios instaurados en el Art .32 Cn; y en la valoración jurídica de no someter al testigo a un problema de difícil elección moral, entre la afectividad y solidaridad como vinculo de la familia, y el deber de decir la verdad como aspecto de la justicia; en tal sentido la producción de medios probatorios tendientes a la administración de justicia y al descubrimiento de la verdad, ceden ante otro interés también socialmente protegido, como lo es el de la estabilidad familiar, y la no compulsión de actos extremos para las personas. En la disyuntiva entre la protección del núcleo familiar o la represión de un delito, se otorga primacía a la primera de las alternativas, con las salvedades efectuadas en el precepto legal del Art. 204 CPP, es decir dejando la elección en la persona del testigo. Ahora bien, debe señalarse que precisamente es ante situaciones fácticas comprobadas, que el juzgador está obligado a pronunciarse en atención al inciso final del Art. 204 CPP, por lo que si no existen actos, documentos, declaraciones de la testigo e imputado que son cónyuges, y que persistía el vínculo matrimonial al momento de la declaración de la testigo en la Vista Pública, la Jueza de instancia no estaba obligada a instruir a la señora […]. sobre la facultad de abstenerse de declarar, por lo tanto tal “omisión” no produce el efecto de nulidad en el presente caso; puesto que todo lo que se evidencia del proceso es lo contrario, es decir, que entre el imputado y la testigo ya no concurre vínculo de matrimonio, y ello inclusive ex post se advierte de la misma declaración de la testigo quien afirmó: [...]”.

Número 10. Pero en todo caso, debe señalarse otro aspecto más que invoca el recurrente, en el sentido que el testimonio rendido por […], es una prueba decisiva para la decisión de la juez, y por ello, al valorarlo la juez, debe anularse la sentencia pronunciada. A esos efectos debe señalarse que tal declaración a los efectos de demostrar de manera directa los extremos de la imputación del delito de agresión sexual en menor cometido por el imputado [...] en contra de las víctimas no constituye una prueba de carácter decisivo respecto de la comprobación directa de esos hechos, por cuanto la prueba que esencialmente determina esos aspectos son las declaraciones de testigos de cada una de las víctimas […], puesto que son ellas, las que percibieron de manera directa los actos de agresión sexual que se cometieron en sus personas; de tal manera que el testimonio de […], solo es periférico, y de corroboración de credibilidad por concordancia, junto a otros elementos de prueba que también son coincidentes.

Número 11. En tal sentido, habrá que reafirmar que en principio en caso de que concurriera una anulación respecto del testimonio rendido como acto –y que no es concurrente– ésta solo afectaría el acto de la declaración testifical, puesto que tal declaración sería la que adolecería del defecto, y es ella únicamente es la que debería ser suprimida; ahora bien, como toda nulidad de acto, su vinculación a otros actos, podría estimarse sólo cuando para esos actos posteriores la declaración ha sido decisiva, y debe señalarse que ello no implica que tal declaración con ese defecto haya sido valorada, sino una cuestión más fundamental, y radica en la esencialidad de la prueba, lo cual significa, que para demostrar un aspecto esencial de la imputación penal, dicha declaración haya tenido un valor fundamental, en el sentido que suprimida la misma, no pueda sostenerse la comprobación del hecho criminal tanto en la existencia de la infracción como en la participación de la persona, en lo relativo a los hechos delictivos atribuidos; en tal sentido, sino tiene ese carácter de decisivo, el incumplimiento de la forma podrá tornar nula el acto de la declaración con la consecuencia supresión de la misma, pero no debe afectar la sentencia pronunciada por cuanto no ha sido prueba decisiva para acreditar los hechos delictivos. Como se ha expresado, por supresión hipotética, apartada la declaración de […], esta no afecta, la comprobación del hecho criminal atribuido al imputado de agresión sexual en las victimas […], puesto que la prueba más contundente en este aspecto es lo declarado por cada una de ellas, por lo que la cuestión del privilegio, no puede afectar el resto de la prueba desfilada y controvertida en la Vista Pública, y en tal sentido, el vicio alegado por el recurrente –que no ha existido, y aun en caso de existir– no tiene el valor adjudicado, por lo cual se desecha el motivo invocado.”