ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA

AMENAZAS ACOMPAÑADA DE LA EXIGENCIA DE ENTREGA INMEDIATA DE DINERO NO ES CONSTITUTIVA DE UN TIPO PENAL DIFERENTE DEL ROBO

"De los escritos de apelación, se infiere como primer motivo alegado la ERRÓNEA APLICACIÓN DE PRECEPTO LEGAL- artículo 212 CP- por considerar los apelantes que los hechos no se adecuan al delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa; pues conforme la conducta típica del delito en mención éste se configura cuando: "El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero, se apoderare de cosa mueble total o parcialmente ajenas, sustrayéndolas de quien la tuviere, mediante violencia en la persona será sancionado con prisión de seis a diez años.". Entonces, a partir de ello y teniendo en cuenta lo manifestado por la víctima, a preguntas de la defensa pública y particular, al relatar que "no cargaba nada" y que "ese día no lo despojaron de ninguna prenda"; se deduce, aunado a la relación de los hechos reproducidos en vista pública que, no existen los elementos del tipo de robo agravado tentado, sino que los hechos relatados se adecuan a los artículos 154, 155 No. 2 y 3 ambos del Código Penal, según argumento de los apelantes.

2a) El análisis con el objeto de adecuar el hecho cometido a la descripción que del mismo se realiza en la ley penal, se realiza a través del respectivo juicio de tipicidad. Pues, el tipo penal, describe en el supuesto de hecho las características que han de concurrir en una determinada conducta para que pueda ser tenida como típica.

En el tipo penal de robo, la conducta típica exigida hace referencia a un apoderamiento ilegítimo mediante sustracción de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con valor económico; mediante el empleo de fuerza, intimidación o violencia en las personas, la cual puede tener lugar antes o durante la comisión de la conducta típica o posteriormente a ésta; exigiéndose un "ánimo de lucro", ya sea para sí o para tercero, lo cual se encuentra comprendido en el actuar doloso del sujeto activo. De tal manera que el núcleo de dicha acción típica, radica en la sustracción y el "apoderamiento" del bien mueble; en ese sentido el momento consumativo del mismo "tendrá lugar cuando se entienda que el autor ha tomado o, lo que es lo mismo, se ha apoderado de las cosas muebles en el sentido requerido" por el tipo. (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T.S. Vives Anión, Enrique Orts, y otros; Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2004, página 400); es decir, cuando el sujeto activo ha logrado tener una mínima disponibilidad efectiva sobre la cosa como dueño.

Existirá tentativa, entendida ésta, como "la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción como típica. "(Derecho Penal, Parte General, Carlos Creus, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999; página 419); cuando se realice alguno de los actos de ejecución necesarios para alcanzar el apoderamiento y éste no se realiza, en tal sentido en el delito de Robo puede ocurrir sustracción de los bienes, pero no apoderamiento, y sin este último no concurre consumación, por cuanto el tipo penal del artículo 212 exige no solo sustracción de la cosa ajena sino además apoderamiento, de tal manera que la sola sustracción hace derivar la conducta en imperfecta.

3a) A partir de ello, conforme los hechos sometidos a juicio- Fs. 74- se determina que el día diecisiete de enero de dos mil doce -fecha en que acontecieron los mismos- la víctima clave "Ipala", se encontraba frente al Colegio [...], ubicado en [...], cuando observó a un sujeto en la esquina de un pasaje de enfrente, vestía short blanco, con camisa rayada; quien les hizo señas a otros dos sujetos quienes vestían short color negro, zapatos tenis y uno de ellos camisa negra; después los tres sujetos se le acercaron a la víctima y lo rodearon, como queriéndolo agredir y sin permitirle que se escapara; el sujeto que vestía short blanco lo agarró del cuello y lo golpeo con las manos, exigiéndole que le entregara todo el dinero que andaba; los otros dos sujetos registraron a las personas que andaban con la víctima; en ese momento la víctima logró reaccionar, logró soltarse y corrió buscando ayuda policial, el sujeto lo siguió pero no lo alcanzó, la víctima encontró a unos agentes policiales que se conducían en una motocicleta y les dijo lo que sucedía.

Lo anterior es corroborante con la prueba testimonial destilada en la respectiva vista pública, conformada ésta por el testimonio de la víctima clave "Ipala" y del testigo captor [...], tal como consta en la sentencia de mérito a Fs. 74 vuelto y 75 frente.

Entonces, de lo anterior se infiere que los procesados en su actuar realizaron actos positivos a fin de ejecutar la conducta típica, mediante acciones idóneas precisamente encaminadas a despojar a la víctima de sus pertenencias -específicamente el dinero que en ese momento tenía sustrayéndolas a traves del uso de violencia e intimidación; pues como lo relata la víctima Fs.75 frente-: "(...), los sujetos le dijeron que les entregara todo lo que tenía, lo agarraron del cuello y le pegaron." (negrita suplida). Ello se traduce en la voluntad o intención de obtener una ventaja patrimonial mediante la sustracción y el apoderamiento de los bienes muebles propiedad de la víctima, que viene a configurar el elemento subjetivo requerido por el tipo penal de robo; aunado a que dicho comportamiento se pretendió ejecutar en el mismo momento mediante el uso de violencia, como elemento característico del referido delito, entendida ésta como todo acontecimiento agresivo sobre la persona del sujeto pasivo u otra, al momento de la realización del robo, con el objeto de facilitar la consumación de la conducta típica exigida.

En este punto como ilustración, CARLOS CREUS, señala: "La, violencia que se emplea antes de la ejecución, califica el hecho de robo cuando se la utiliza para facilitar el apoderamiento y se la realiza antes de llevar a cabo el primer acto ejecutivo; requiere una conexión ideológica: que el autor las haya asumido con miras a posibilitar o hacer menos difícil el apoderamiento. Si los medios fueron utilizados con anterioridad a la ejecución, del modo antes dicho, el hecho es de robo, aunque en aquélla, es decir, en la perpetración misma del apoderamiento, no se haya ejercido violencia (p.ej., atar durante el día al cuidador para poder penetrar por la noche al corral a sustraer una oveja); también en esos casos, cuando el apoderamiento no ha llegado a consumarse, el hecho queda calificado de tentativa de robo.".

Así en este caso, conforme los hechos sometidos a juicio, los tres sujetos en forma intimidatoria se acercan a la víctima, lo agreden, lo amenazaron; todo con el objeto de facilitar, de doblegar la voluntad de la víctima ante la situación de superioridad generada, y de esa manera pretender despojarlo de sus pertenencias- al solicitarle que les entregara todo el dinero que portaba-. Ahora bien, no obstante haber realizado actos ejecutivos idóneos encaminados a realizar la conducta típica del delito de robo, debe determinarse que la misma no se ejecutó por motivos ajenos a la voluntad de éstos. En este punto debe de considerarse que el robo en su estructura típica esta compuesto por diversos elementos, siendo uno de ellos la violencia despleglada sobre la persona para lograr sustraer los bienes muebles ajenos; pues bien, el inicio de esta violencia con inequívoca voluntad de quitarle a una persona sus pertenencias, implica el inicio del delito de robo, aunque no se alcance a sustraer los bienes, puesto que la violencia que se ejerce con fines de sustracción significa ya el inicio del un acto ejecutivo material de robo, y por ende una tentativa. Siendo importante señalar, en este punto como lo sostiene la Sala de lo Penal, que la ""tentativa es punible cuando se ejecuten hechos encaminados directamente a la realización de un delito, y éste no se produce por causas extrañas al agente. Como se aprecia de esta definición, los elementos que integran la naturaleza de la tentativa son: un elemento subjetivo, que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; un elemento objetivo, que consiste en actos desarrollados por el agente tendente a la ejecución del delito y un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto."(REF. 277-CAS-2007, de fecha 06/01/20101).

Entonces, del testimonio rendido por la víctima en vista pública, quien manifestó: " Los otros dos llegaron y le dijeron que les entregara todo el dinero que cargaba (...). Luego a preguntas de la defensa pública respondió: -"Los otros los que hicieron fue amenazar a su esposa y decirle que de llamar a la policia los matarían".- - "Eran tres personas pero el que le exigió el dinero es al que dicen [...]". -"(...), los sujetos le dijeron que les entregara todo lo que tenía, lo agarraron del cuello y le pegaron."- Fs. 74 vuelto- 75 frente- (negrita suplida). Se denota, como se dijo antes, en el actuar de los procesados la intención de cometer el delito de robo -concretamente al realizar la exigencia del dinero-; aspecto que se robustece con los actos desarrollados en forma intimidatoria y representativos de superioridad encaminados a lograr la sustracción y el apoderamiento, y aunque ello no haya sucedido, tal violencia con esos fines es constitutiva de robo imperfecto. En ese sentido, establecido lo anterior y conforme la prueba testimonial y documental, se determina inequívocamente que no se logró consumar el delito de robo por causas ajenas a la voluntad de los imputados, primeramente por que la víctima escapó del lugar de los hechos y posteriormente por la oportuna intervención policial; aspecto que se traduce como razonadamente lo sostiene el Tribunal A-quo, cn que el bien jurídico -patrimonio de la víctima- en efecto fue atacado y estuvo en grave peligro.

Bajo ese orden de ideas, y como acertadamente lo ha establecido el tribunal a-quo, que en el presente caso se han configurado los elementos del tipo penal de robo agravado en grado de tentativa; por tanto, debe decirse que los hechos sometidos a juicio no se adecuan al delito de amenazas con agravación especial, corno lo argumenta la defensa técnica — artículos 154 y 155 No 2 y 3 CP-; pues cabe señalar primeramente que la amenaza es definida como la "manifestación de voluntad del agente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el daño futuro de que se trate" (Manziní); queda, pues, fuera de la significación típica, la simple expresión de deseos de que a alguien le ocurra un mal ("ojalá te maten")." (Carlos Creuss. Derecho Penal, Parte Especial, Torno 1.). Por lo que, puede decirse que el contenido de la amenaza es un daño- lesión o detrimento de un bien o interés de una persona- de carácter ilegítimo y futuro porque solo de esa manera puede constituir un peligro potencial para la víctima; de ahí que no es típica la mención de un mal que hubiera ocurrido en el pasado — te hubiese matado- o de un mal presente que se está sufriendo actualmente.

Así en este caso concreto la amenaza acompañada de la exigencia de entrega inmediata del dinero, no es constitutiva de un tipo penal diferente del robo, pues, no implicó la amenaza de una lesión o detrimento ilegítimo y futuro sobre el dinero de la víctima, sino que la misma fue el medio idóneo para intentar coartar la voluntad de acción del sujeto pasivo de la acción, intimidándolo aunado a la superioridad que representaban los procesados, para obtener en ese preciso momento el apoderamiento del dinero que le solicitaban a la víctima; aspecto que no se realizó por motivos ajenos a la voluntad de los ahora imputados, pues, fueron capturados en flagrancia; en tal sentido cuando la amenaza es actual y tiene como fin desapoderar a una persona de sus cosas mediante violencia física y moral con carácter concomitante, el hecho es un robo y no una acción de amenaza.

En ese sentido debe desestimarse el motivo invocado de errónea aplicación del artículo 212 CP, en el presente proceso, por lo antes expuesto, encontrándose correcto el juicio de tipicidad realizado por parte del Tribunal de Sentencia, tal como consta en la sentencia de mérito dentro de los fundamentos doctrinarios expuestos en la misma -Fs. 76-; concluyendo en razón del análisis practicado sobre el material probatorio, lo siguiente: -Fs. 79 vuelto- "(...) se determina que han tenido por acreditados los elementos objetivos del tipo penal; generando con ello certeza que los señores [...]., se encuentran vinculados plenamente con el injusto penal, al haber sido sorprendidos en el lugar de los hechos y señalados por la víctima inmediatamente.".

Por tanto, debe declararse SIN LUGAR el motivo alegado por los recurrentes, pues, dentro del proceso no se ha existido errónea aplicación de precepto legal- artículo 212 CP- ya que, conforme los hechos acreditados en juicio y demas elementos probatoiros se ha generado la certerza de la existencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, así como de la participación de los procesados en grado de coautores en la comisión del mismo."

INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE REALIZAR RECONOCIMIENTO EN RUEDA DE REOS CUANDO NO EXISTE DUDA SOBRE LA IDENTIDAD DEL AUTOR DEL DELITO INVESTIGADO

"4ª) De conformidad a los escritos de apelación, el segundo motivo alegado, es el siguiente: INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 253 CPP; argumentando en síntesis que, en el presente caso la víctima nunca compareció a la diligencia de reconocimiento en rueda de personas, de tal manera que los procesados no han sido individualizados y reconocidos ante una autoridad judicial, en ese sentitdo no se ha demostrado el extremo procesal de la participación de los procesados en la comisión del ilícito de robo agravado tentado.

En la primera parte del artículo 253 CPP, se estipula: "El juez podrá ordenar que se practique el reconocimiento de una persona para identificarla o para establecer que quien la menciona o alude efectivamente la conoce o la ha visto."

Primeramente debe señalarse que dentro de una investigación penal, al suscitarse duda respeto de la identificación de una persona, ello puede solucionarse con lo que se denomina identificación nominal o la identificación física. La primera hace referencia a la indicación de la persona por el nombre y sus generales, las cuales sirven para distinguirla de otras; la segunda, en cambio exige certeza al proceder contra un sujeto que es investigado; en ambos casos la identificación es para fines estrictamente procesales, en el sentido que la persona contra quien se sigue un proceso penal debe estar identificada -artículo 83 CPP- y esta falta de identificación es lo que fundamenta la existencia del vicio regulado en número uno del artículo 400 CPP lo cual debe decirse, es diferente a la comprobación de la participación delictiva.

"Por otra parte, no deben confundirse los significados identificar con el de individualizar, pues esta es una forma de separar a los individuos para distinguirlos, y se cumple con ella cuando la persona queda señalada para no ser confundida con otros, al contrario de la primera es un proceso investigativo, a través del cual se reconoce si una persona o cosa es la misma que se supone o que es buscada. En conclusión, la individualización se refiere a distinguir, mientras que la identificación a comprobar.". (Ref.481-CAS-2004 —sentencia de las once horas y cincuenta y nueve minutos del día doce de julio de dos mil cinco.) (negrita suplida).

Entonces, para el caso concreto, tal como consta a Fs. 5 en acta de detención -incorporada mediante su lectura en la respectiva vista pública- al momento en que son detenidos en flagrancia los procesados [...], fueron identificados mediante sus generales - identificación nominal-, tal como lo hicieron constar los agentes captores [...], en la respectiva acta levantada a las dieciesite horas con cincuenta minutos del día diecisiete de enero del año dos mil once.

Asimismo, en acta de vista pública, agregada a Fs. 55, conforme lo estipula el artículo 91 CPP la Juez A-quo, indagó la identidad de los procesados, mediante el respectivo interrogatorio; coincidiendo la mayoría de los datos con los plasmados en el acta de detención en flagrancia de los procesados. En tal sentido puede establecerse que dentro del proceso se ha generado certeza respecto a la identidad de las personas sometidas a juicio, que además fueron capturados in fraganti, y que han resultado a criterio de la Juzgadora, conforme a la valoración probatoria realizada responsables penalmente del ilícito que se les atribuye.

Ahora bien, establecido lo anterior, en cuanto al reconocimiento de persona, conceptualizado como el medio de prueba tendiente a establecer entre otras semejantes, la identidad o identificación de una persona por medio de otra que la menciona o alude, afirmando conocerla o haberla visto.

EDUARDO M. JAUCHEN, señala tres supuestos en los que se hace procedente el reconocimiento de personas: A) "En efecto, el primer motivo, (...) es a los fines de identificar a la persona, o sea, cuando cualquiera sea la calidad que ésta tenga en el proceso exista incertidumbre sobre quién es y sea menester obtener su identificación nominal en virtud de estar controvertida o ignorada, ya sea al carecer por completo de datos respecto de ella, la que a su vez no los puede suministrar, o bien porque se niega a suministrarlos." B) "Fuera de este supuesto, también procede el reconocimiento cuando la incertidumbre tenga origen no ya en la identificación de una persona cuya identidad física se conozca, sino cuando precisamente este extremo se ignore, lo cual puede suceder cuando no se sepa si la persona del imputado, del testigo o víctima es aquella que en el proceso se quiere tener. Así, por ejemplo, si la acción penal se dirige contra una determinada persona por considerarla partícipe en el hecho y la que se tiene sometida al proceso es la misma, implica la "individualización de la persona física a quien se le atribuye que ha participado en un delito, y no simplemente la determinación de los datos útiles para identificarla." C) "Finalmente también es procedente para controlar la veracidad de quien dice haber visto a una persona, en procura de establecer si efectivamente la conoce o la ha visto."

En el presente caso, como se señaló anteriormente la identificación nominal de los procesados se ha establecido y es acorde a la contenida en la sentencia de mérito; ahora bien, los recurrentes en sus escritos de apelación, argumentan que al no comparecer la víctima a la diligencia de reconocimiento de personas, no se ha demostrado el extremo procesal de la participación de los procesados, razón por la cual se ha inobservado el artículo 253 CPP.

Sobre esto, el análisis en el presente caso debe realizarse a partir del hecho que los procesados [...], fueron detenidos en flagrancia, es decir, en la "(...) situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido o visto directamente en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito." (Ref. 74-2008 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las doce horas y veinte minutos del día treinta de marzo de dos mil nueve.); y, concretamente en este caso, bajo el siguiente supuesto: 1) Fueron capturados, por los agentes policiales, al ser señalados por la víctima inmediatamente después de haber ejecutado actos necesarios e idóneos a fin de despojar a ésta de sus pertenencias, en coautoría de una personas más —según relato de la víctima- ; conducta que no ejecutaron debido a que ésta logró escapar y dar aviso a los agentes policiales, quienes se apersonaron en el lugar de los hechos.

Entones, surge a partir de dicha detención en flagrancia, una relación directa o de inmediatez entre los imputados con el momento en que intentaron ejecutar las conductas necesarias a fin de perpetrar el delito de robo, lo que no realizaron por circunstancias ajenas a la voluntad de los mismos; aspecto que corrobora el Testigo [...], Agente Captor, con su declaración rendida en la respectiva vista pública, a Fs. 75-76, en la que manifestó: " Ya en el lugar observó tres sujetos que vestían con chores, recordando que uno de ellos era gris, el otro negro y el otro un short blanco. - Los sujetos estaban haciendo la apariencia como que le estaban ayudando a la persona a subirle los objetos que vendían. - Cuando ve que estos tres sujetos estaban ayudándole, la víctima los señaló que ellos eran los que le habían agredido y amenazado. (...) - Que a estos sujetos ya los conocía..". Lo anterior, aunado al testimonio de la víctima- fs. 74 vuelto- permite establecer en esta fase procesal certeza de la participación de los procesados en la comisión del delito, en grado de coautoría; al ubicarlos en el lugar en que acontecieron los hechos, al relatar: (…) el diecisiete de enero, de este año, se encontraba en el [...] como a las cuatro cuarenta y cinco, y salió un chamaco de un pasaje, (...) vestía un short blanco, y salieron otros dos cuando este les hizo señas. Los otros dos llegaron y le dijeron que les entregara todo el dinero que cargaba siendo el sujeto al que le decían "[...]" de dieciocho a veintidós años.". De manera que, dentro del proceso existen elementos probatorios que generan la certeza que los imputados [...], se encuentran individualizados e identificados como coautores del ilícito de robo agravado imperfecto, es decir, comprobada su participación delictiva en el delito atribuido; lo que significa que no existe duda en ese aspecto, tal como lo ha fundamentado debidamente la Juzgadora, pues de la totalidad de la prueba incorporada se establece con certeza positiva la coherencia entre las personas señaladas en la investigación como coautores y las personas de los imputados, cuyas generales se encuentran contenidas en el respectivo dictamen fiscal y sentencia ahora impugnada; así como, de la existencia de elementos probatorios, pertinentes, directos, vinculantes y corroborantes de la participación que los procesados han tenido en la comisión del delito de robo agravado imperfecto; cumpliendo con ello la finalidad prevista en el artículo 174 CPP.

Finalmente cabe agregar que, `"" (...) el hecho que no se haya llevado a cabo un "reconocimiento en reos" para comprobar la identidad de su patrocinado, no es obligatorio en todos los casos, pues sólo es necesario realizarse cuando existen dudas razonables sobre la identificación del autor del delito que se investiga. Al respecto Carlos Climent Durán, en su libro "La Prueba Penal" página 1109 dice que: "Si no hay dudas, bien porque el delincuente fue sorprendido in fraganti e inmediatamente detenido (...) no es necesario el reconocimiento en rueda; lo cual debe sostenerse así, siempre que la individualización de la persona como autora del hecho delictivo sea razonablemente establecida, y así lo ha sido en ésta, pues los imputados fueron capturados en flagrancia directa e inmediata y señalados por la víctima en ese momento; ello entonces con certeza determina su autoría aunque no haya mediado reconocimiento de personas, por ende no concurre inobservancia del artículo 253 CPP.

En consecuencia, debe declararse SIN LUGAR el motivo alegado por los recurrentes, pues, dentro del proceso no se ha generado duda alguna respecto a la identidad e individualización de los imputados, que hubiese hecho necesaria la práctica de un reconocimiento de personas, tal como lo argumentan los recurrentes; asimismo, se cuenta" con prueba testimonial que permite vincular a los procesados como coautores en la comisión del delito de robo agravado tentado, ubicándolos en tiempo y lugar en que acontecieron los hechos, aunado a la circunstancia que éstos fueron detenidos en flagrancia, tal como se ha acreditado dentro del proceso.

5ª) De tal manera que, este Tribunal desestima los argumentos expuestos por los recurrentes en sus escritos de apelación, pues, los razonamientos emitidos por el tribunal a-quo, han sido derivados a partir de la premisa fáctica —hechos sometidos a su conocimiento- que analizada en armonía con el elenco probatorio incorporado al proceso, ha permitido en el presente caso tener la certeza de la existencia del delito imputado, así como de la participación directa de los procesados en la comisión del mismo; emitiendo en razón de ello el fallo condenatorio ahora impugnado.

6ª) De acuerdo a las razones que se han expuesto y, al concluir esta Cámara que ciertamente lo que ha procedido es una sentencia condenatoria, lo cual así realizó la Juez de conocimiento, al generarse certeza positiva en la participación de los imputados [...], en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO TENTADO, en perjuicio patrimonial de la víctima con régimen de protección clave "IPALA"; en consecuencia, es procedente desestimar la erróna apliación de precepto legal -artículo 212 CP- e inobservancia del artículo 253 CPP; por tanto debe ser confirmada la resolución venida en apelación."