DETENCIÓN PROVISIONAL

FUMUS BONI IURIS Y PERICULUM IN MORA COMO PRESUPUESTOS PARA SU IMPOSICIÓN

“I- De acuerdo a la jurisprudencia de nuestra Sala de lo Constitucional los presupuestos procesales que deben concurrir para la imposición de la detención provisional son el fumus boni iuris y el periculum in mora, conforme a una mínima actividad probatoria que se enfoque en tales recaudos y se plasme en la motivación judicial, es lo que permite justificar una decisión  que prive de libertad al imputado dentro de un proceso penal.”

ESCUETO RAZONAMIENTO DEL JUZGADOR RESPECTO DEL PERICULUM IN MORA EN REALACIÓN AL HECHO ATRIBUIDO AL SINDICADO

“Aquí debe tenerse en cuenta tanto criterios objetivos –referidos al presunto delito cometido- como subjetivos-relacionados con la persona imputada-, tomando en cuenta los cánones de cada caso concreto.

 En el caso sometido a conocimiento, el jurisdicente inferior escuetamente ha razonado este parámetro en: que el hecho delictivo que se atribuye al sindicado por expresas instrucciones del Código Procesal Penal se  ve limitada  en cuanto a la obtención de alguna medida cautelar alterna o sustitutiva de la detención provisional, o sea, la prohibición estatuida en el art. 331 Inc. 2° CPP; que de acuerdo a las circunstancias de forma cómo sucedieron los hechos y al peligro abstracto a la salud pública, no se puede garantizar la presencia del mismo durante el proceso, ya que al verse impuesto de la responsabilidad penal a la que probablemente se encontrare sujeto, podría extraerse  de la justicia dejando sin protección y tutela el bien jurídico que con su accionar directo puso en detrimento, es decir, gravedad del delito.”

GRAVEDAD DEL DELITO COMO CRITERIO OBJETIVO DEL PERICULUM IN MORA

“Atinente a este criterio objetivo, es de señalar que si bien es cierto el recurrente ha reconocido que se está en presencia de un delito grave, pero ha dicho que tal criterio no es suficiente para justificar la medida precautoria de detención provisional, pues se debe tomar en cuenta la cantidad mínima de droga incautada a su representado, así como lo señalado en la normativa internacional sobre la excepcionalidad de la detención provisional.

Referente a ello, los suscritos consideramos que si bien es cierto, la infracción penal de posesión y tenencia que se atribuye provisionalmente al procesado es de naturaleza formalmente grave, por sobrepasar su penalidad los tres años de prisión; empero, no debemos dejar pasar por alto, que de las diligencias que integran el expediente judicial se desglosa que la cantidad de droga que le fue incautada al procesado […] es de 5.0 gramos de marihuana,  teniendo un valor pecuniario ínfimo de $ 5.70 dólares.                  

Advertido lo anterior, este Tribunal de alzada considera que la cantidad de droga decomisada al sindicado resulta bastante pequeña, puesto que con los gramos de marihuana secuestrada se puede confeccionar aproximadamente 10 cigarrillos, en tal sentido, y aunque no se ha hecho aún el juicio de culpabilidad, es obvio que la potencial peligrosidad de la conducta del procesado ha sido mínima, lo que implica una nimia afectación al bien jurídico tutelado en este tipo de ilícitos, es decir, que el riesgo abstracto de la salud pública fue de menores proporciones; en consecuencia, no sería un dislate afirmar que la penalidad que estaría por sobrevenir tendría que ser la menos severa.

IMPOSICIÓN DEBE SER PROPORCIONAL EN RELACIÓN AL QUANTUM O SEVERIDAD DE LA PENA QUE PROCEDERÍA IMPONER

“Resulta pues, que si la expectativa del quantum o severidad de la pena que se espera ha de ser la mínima, entonces la imposición de la medida cautelar de detención provisional se vuelve desproporcionada, ello en razón del principio de proporcionalidad que rige las medidas cautelares ‹en el sentido de que se debe elegir la medida menos lesiva para la restricción de los derechos fundamentales, es decir, la que permita alcanzar la finalidad perseguida con el menor sacrificio de los derechos e intereses del afectado›.

VALORACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA PENA Y DEL DELITO NO ES CRITERIO ABSOLUTO PARA SU IMPOSICIÓN

“El criterio objetivo de gravedad del hecho cometido y el tanto de la pena, puede ser tomado en consideración para establecer que el encausado podrá atentar contra los intereses del proceso, pero, por sí solo, resulta insuficiente, por lo que debe acompañarse de otras circunstancias que lo  apoyen.

No puede tenerse la gravedad del delito como regla general para decretar la medida gravosa de detención provisional, porque ello implicaría aplicar la prisión preventiva de manera automática y como la regla general para todos los delitos graves y no habría posibilidad de medidas alternativas, lo que contraría a la Constitución y Tratados Internacionales tales como el artículo: 7.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 9.3 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que refieren la libertad de una persona procesada como regla general y como excepción el encarcelamiento preventivo, tal como lo ha señalado el impetrante.”

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ATENCIÓN A LA MINIMA CANTIDAD DE DROGA INCAUTADA Y LA AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, HACE PROCEDENTE OBVIAR LA PROHIBICIÓN DE APLICAR MEDIDAS ALTERNAS EN EL DELITO DE POSESIÓN Y TENENCIA

“b) Prohibición de la sustitución o aplicación de medidas alternas a la detención provisional, reglada en el  art. 331.2 CPP.

Es innegable que, por un lado existe la obligación constitucional de la investigación y el juzgamiento de los delitos y los delincuentes, lo que justifica la existencia del artículo antes mencionado; empero, no debemos soslayar que del artículo 1 Cn. se desprende la “dignidad humana”, como derecho fundamental de todo imputado, el que se contrapone y tiene prelación sobre la referida obligación constitucional; y que, procesalmente se desarrolla en el artículo 3 CPP y se materializa en la práctica, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad; en este sentido, estimamos, que si bien existe una prohibición en el artículo 331 inciso segundo CPP, respecto de la aplicación de medidas alternas en este tipo de ilícitos, en razón de la mínima cantidad de droga incautada y la nimia afectación al bien jurídico protegido, se considera que no es procedente la aplicación del encarcelamiento preventivo, en virtud del principio de proporcionalidad que rige las medidas cautelares, por el cual –como ya se dijo- se debe elegir la medida menos lesiva para la restricción de los derechos fundamentales, es decir, la que permita alcanzar la finalidad perseguida con el menor sacrificio de los derechos e intereses del afectado, pues de ser menos dañina la conducta del señor […], la expectativa del quantum de la pena puede ser menos severa; lo cual no significa “per se”, que el periculum in mora sea totalmente inexistente, pues la simple dosimetría de la pena ya implica un riesgo procesal al que no podemos ser indiferentes.

Unido a ello, es de apreciar que sólo por el hecho de aparecer un delito dentro del catálogo establecido en el dispositivo legal en comento, deban los juzgadores aplicar automática y mecánicamente la detención provisional como medida cautelar, si no, que es indispensable hacer un juicio de ponderación para su adopción, es decir, comprobar la existencia efectiva de razones concretas que determinen la necesidad de imponer la medida de coerción personal, razones que esta Cámara estima no concurrir por la sustentación antes enunciada (mínima cantidad de droga), por lo que consideramos que la detención provisional resulta desproporcionada.”