ACOSO SEXUAL

PRESUPUESTOS PARA DECRETAR LA DETENCIÓN PROVISIONAL

“Luego del examen de los argumentos de la Juez Aguo, del fondo del recurso interpuesto, y lo que consta en el expediente se hacen las consideraciones siguientes:

A. El derecho a la libertad es un derecho fundamental inherente a la persona humana, reconocido Constitucionalmente en el art. 2, sin embargo, no es absoluto pues existen ciertos supuestos, en los que el Estado, puede limitar ese derecho.

Una de esos supuestos, es la detención provisional, entendida esa como una medida cautelar de privación transitoria de la libertad de una persona, que tiene como objetivo garantizar los fines del proceso, por medio de la intervención personal del imputado durante su tramitación, y eventualmente en el cumplimiento de la posible condena, reconociéndose siempre la condición o estado jurídico de inocencia, pues la misma rige hasta la existencia de una sentencia condenatoria firme.

B. Para la imposición de toda medida cautelar deben concurrir los presupuestos doctrinarios: a) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, según el cual se debe establecer la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente la existencia de un delito, y la probabilidad de participación del imputado; y b) el perriculum in mora o el peligro de fuga, que se entiende como el daño jurídico que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión del imputado. Según esté presupuesto para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que el procesado pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalado como autor de un hecho punible; es decir, este presupuesto representa un carácter cuantitativo ya que el peligro de evasión de un acusado aumenta en la medida que el hecho cometido es de mayor gravedad y como consecuencia la posible pena a imponer se vuelve más gravosa, éstos presupuestos se encuentran materializados en el art. 329 del Código Procesal Penal.”

CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DEL DELITO

C. “En cuanto al presupuesto de apariencia de buen derecho, relacionado a la existencia del delito, en el presente se tiene:

Al imputado [...], se le atribuye el delito de Acoso Sexual, previsto y sancionado en el art. 165 del Código Penal, el cual literalmente dice:

"El que realice conducta sexual indeseada por quien la recibe, que implique frases, tocamiento, señas u otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual y que no constituya por sí sola un delito más grave, será sancionado con prisión de tres a cinco años.

El acoso sexual realizado contra menor de quince años, será sancionado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.

Si el acoso sexual se realizare prevaliéndose de la superioridad originada por cualquier relación, se impondrá además una multa de cien a doscientos días multa".

De lo anterior puede entenderse definida la figura del Acoso Sexual como toda acción de naturaleza sexual que puede materializarse mediante tocamientos u otras conductas inequívocas de naturaleza sexual, como serían las frases de contenido erótico o lascivo, insinuaciones a mantener una relación sexual, tocamientos o roces físicos, señas u otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual sin que trascienda materialmente a la consumación del acto sexual, acompañadas del rechazo por parte del sujeto pasivo del delito; conducta que se agrava si el sujeto pasivo es un menor de quince años, y si es realizada prevaliéndose de la superioridad originada por cualquier relación.

CORRECTA ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL HECHO Y LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA

En el presente proceso, como elementos esenciales se tienen: las denuncias que hiciera la víctima […], en la Policía Nacional Civil, y en ISDEMU, ambas del veintidós de enero de dos mil trece, así como la entrevista que rindiera en sede fiscal, el veintiocho de enero de dos mil trece, en las cuales constan los hechos cometidos en perjuicio de su libertad sexual, por parte del procesado B.V., desde diciembre del año dos mil doce, señala […]". Suceso que fue reportado por la víctima a su compañero, al jefe inmediato del agresor y a su supervisor, quien reporto la agresión.

Se cuenta también con el peritaje psicológico practicado a la víctima […], por el Licenciado […], Psicólogo Forense adscrito al Instituto de Medicina Legal Dr. Roberto Masferrer, en el cual se concluye que la víctima "presenta un estado ansioso reactivo".

De lo narrado por la víctima se tiene que la conducta realizada por el procesado consisten en haberle proferido frases de contenido sexual, tocamientos en diferentes partes del cuerpo de la víctima, incluso ejerciendo violencia física, conducta que no eran bienvenidas ni solicitadas por la víctima, lo que se evidencia con lo expresado por la víctima, que le advirtió al procesado que se abstuviera de hacerlo, que trataba de evitarlo para que él no la tocara, porque era en contra de su voluntad.

Del resultado de la prueba psicológica practicado a la víctima, se tiene que la misma presento al momento de la evaluación, un estado ansioso reactivo (el cual según la Clasificación Internacional de Enfermedades, décima versión de la Organización Mundial de la Salud [CIE-10], corresponde a los trastornos neuróticos, trastornos relacionados con el estrés y trastornos somatomorfos), el cual consiste en una situación de inestabilidad en la vida de la persona que puede ser causado por una alegría o por una tristeza, que no obstante este estado puede ser causa de múltiples factores, entre esos se encuentran los hostigamientos de cualquier naturaleza incluidos los sexuales.

Conforme a los hechos narrados por la víctima concatenándolo con el resultado del peritaje psicológico, se infiere que el estado emocional de la víctima es consecuencia probablemente del acoso sexual del cual ha manifestado la señora [...], ha sido víctima, por tanto a consideración de los suscritos con esos elementos indiciarios, en la etapa inicial en la que se encuentra el proceso, son suficientes para establecer la probabilidad positiva de la existencia del delito.

En este estado, es procedente ahora, verificar si los elementos de convicción recolectados que constan en el proceso, son suficientes para sostener la probable participación de […], en el delito de acoso sexual, y para ello se tiene:

En primer lugar, el señalamiento directo por parte de la víctima, quien en sus denuncias y en su entrevista es concordante al afirmar que el señor[...] la acosaba constantemente en su lugar laboral, y que con uso de fuerza física el día diecisiete de enero del presente año, la beso, y le toco sus pechos.

Como elemento indiciario sobre la participación, también se tiene lo expresado por […], encargado de la seguridad privada del I.S.S.S., ubicado en la ciudadela Monserrat, quien en lo pertinente, dijo: “…[..].". De lo anterior es de advertir, que si bien el señor [...] no es un testigo presencial de los hechos, tal como lo ha expresado la defensa, si lo es respecto del estado emocional en el que se encontraba la víctima cuando le comento al testigo lo sucedido, y por tanto es un elemento indiciario, del señalamiento directo que hace la víctima.

Conforme a lo expuesto, habiéndose establecido la probable existencia del delito y de participación del imputado en ese, no es de recibo por tanto el argumento del impugnante, en cuanto a que no concurre el presupuesto del fumus bonis iuri, pues hay indicios considerables que determinan el acoso sexual.

Si bien es cierto, tal como lo señala la defensa, que no se ha identificado al posible testigo de los hechos que menciona la víctima, es dable que durante la etapa de instrucción, mediante la ampliación de la víctima sobre dicho punto, se pueda obtener el nombre del testigo, y así a través de su entrevista obtener su relato de los hechos, y con ello fortalecer el dicho de la víctima.

En cuanto a la afirmación de la defensa que no es creíble lo declarado por la víctima, en virtud que por ser una agente de seguridad, bien pudo utilizar cualquier arma de defensa, que en virtud de su función debe portar, y con ello defenderse; lo que no es de recibo para los suscritos, puesto que deben apreciarse otras circunstancias, como el hecho que la víctima expresa que el sujeto la tomo por la espalda, posición con lo que se disminuye considerablemente las posibilidades de defensa para la víctima, y máxime si fue sorpresiva.

Conforme a los elementos relacionados, al analizarse en conjunto, preliminarmente, son suficientes para establecer en la etapa inicial en la que se encuentra el proceso, la participación del imputado […], como el autor del delito que ha sido calificado provisionalmente como Acoso Sexual.”

PROHIBICIÓN DE OTORGAR MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL PARA DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL NO OPERA DE FORMA MECÁNICA Y AUTOMÁTICA

“Ahora bien, para ordenar la detención provisional, no es una operación automática en la que es suficiente la probable existencia del delito y de participación del imputado en el hecho atribuido, sino que además debe verificarse si concurre otro de los presupuestos necesarios para su imposición, se trata del perriculum in mora, y para ello deben analizarse varios aspectos objetivos y subjetivos. Los primeros referidos a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado en un eventual juicio, y la gravedad del hecho. Y los segundos, relacionados a las condiciones personales del imputado, por tanto debe verificarse si cuenta con arraigos domiciliares, arraigos familiares, arraigos laborales, y las facilidades del mismo para abandonar el país, o permanecer oculto.

En cuanto a los criterios objetivos, en el caso en concreto se tiene, que al imputado [...], se le atribuye el delito de Acoso Sexual, delito que es de naturaleza grave por el bien jurídico tutelado, y por la posible pena a imponer en un eventual juicio, conforme a la clasificación que hace el art. 18 del Código Penal.

Sobre la posible pena a imponer, según el art. 165 del Código Penal, el delito de Acoso Sexual, se sanciona con una pena de prisión que oscila entre los tres a cinco años de prisión.

En cuanto a los arraigos del procesado, se ha verificado del expediente judicial, la documentación que valoró la Juez Aquo al emitir su pronunciamiento, y se advierte que dentro de esa se tiene: certificación de la partida de nacimiento de […]., en la que consta que es hijo de […], y del imputado [...]; certificación de la partida de nacimiento del imputado [...], en la cual consta ser hijo de la señora […]., y en la marginación de la misma, consta el matrimonio civil contraído con la señora […]; y certificación del DUI de la señora […]; documentos con los cuales se establece el arraigo familiar del imputado. Consta además el testimonio de la escritura pública de mutuo con primera hipoteca, otorgada por la señora […], a favor del Fondo Social para la Vivienda, del inmueble situado en el lote número […] San Salvador; recibo de agua y de luz, del servicio prestado en la vivienda […] San Salvador, a nombre de […]; documentos con los que se establece el arraigo domiciliar del imputado, pues consta en las presentes diligencias, que la señora […], es madre del procesado, y que reside en la misma dirección. En cuanto al arraigo laboral se cuenta con la boleta del pago de salario que recibe el procesado [...], del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, quien labora en dicho lugar en el cargo de auxiliar de servicio.

Respecto a la probabilidad de obstaculización del proceso, tal como lo ha relacionado la defensa, en el proceso no consta elemento alguno que haga suponer que el procesado obstaculizará la investigación, más aún cuando en el proceso consta que la víctima ya no presta su servicios en el lugar de trabajo del procesado, con lo que se reduce la posibilidad que el imputado influya en la víctima para no colaborar en la investigación.

Con lo antes relacionado, contrario al criterio de la Juez AQuo, consideran los suscritos que los arraigos del imputado […] han sido objetivamente acreditados con la documentación presentada, y no hay elemento alguno que haga suponer la obstaculización del imputado en el proceso, por lo que no concurre el presupuesto doctrinario del perriculum in mora, para imponer la detención provisional.

Es de advertir, que no obstante el artículo 331 Pr.Pn., establece la prohibición de otorgar medidas sustitutivas a la detención provisional para los delitos cometidos en contra de la libertad sexual - entre esos el delito de Acoso Sexual- siempre y cuando concurran debidamente acreditados los extremos exigidos en el artículo 329 del Código Procesal Penal, por lo que no se trata de una aplicación mecánica y automática de la disposición anterior, ello abre al aplicador del derecho a otras posibilidades normativas. Una de ellas parece haber quedado cerrada con la reciente sentencia desestimatoria de Inconstitucionalidad del Art. 294 inc. 2 Pr.Pn. (derogado) pronunciada por la Sala de lo Constitucional, el 12-1V- 2007, en el proceso de Inconstitucionalidad Ref. 28-2006/33-2006/34­2006/36-2006; y cuyo contenido es el mismo del artículo 331 del Pr.Pn. vigente, en dicha Sentencia la Sala manifiesta: "la resolución que ordena la detención provisional debe ser motivada, tanto en lo relativo al fomus bonis iuri como al periculum in mora, de modo que sea palpable el juicio de ponderación de los extremos que justifican su adopción; por un lado, la libertad de una persona cuya inocencia se presume, y por otro la realización de la administración de la justicia penal, respecto de aquél en quien recae la probabilidad de ser responsable penalmente..." En otra parte dicha sentencia se dice: "En efecto, respecto de la categoría que comprende, de manera genérica, los delitos contra la libertad sexual, los delitos relativos a las drogas y los delitos relacionadas con el lavado de dinero y otros activos, no puede hacerse un juicio completo sobre su constitucionalidad, pues dependerá de la dañosidad del mismo, su compresión dentro de la justificación mencionada o no y encontrar en ellos la ponderación realizada por el Legislativo..."

PROBABILIDAD DE IMPONER MEDIDAS CAUTELARES ALTERNAS A LA DETENCIÓN PROVISIONAL CUANDO SE HA REALIZADO UN DEBIDO EXAMEN RESPECTO AL PERICULUM IN MORA

“Apuntado lo anterior, y tomando en consideración que la restricción de la libertad para asegurar los fines del proceso es una excepción y no la regla general; que no se ha configurado el perriculum in mora, las medidas cautelares distintas de la detención provisional, son las medidas idóneas para garantizar la presencia del imputado en el proceso y en un eventual juicio, y por ello se atenderá a la petición de la defensa, y se revocara la detención provisional, y en su lugar se ordenara las medidas siguientes: 1) la obligación de presentarse una vez cada ocho días, al Juzgado Decimo de Instrucción de esta ciudad, y a cada llamado judicial que se le haga; 2) la obligación de residir en el lugar que se ha acreditado en el proceso como su residencia, y si cambia hacerlo del conocimiento de la autoridad judicial correspondiente, a fin de contar siempre con un lugar donde poderle citar y notificar; 3) la prohibición de salir del país sin previa autorización judicial; y 4) la prohibición de comunicarse con la víctima, ya sea de forma directa o por medio de terceras personas.”