LICITACIÓN PÚBLICA
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE SELECCIÓN, POR MEDIO DEL CUAL SE ELIGE Y ACEPTA LA OFERTA MÁS
VENTAJOSA AL COMPARAR LAS PROPUESTAS DE LOS OFERTANTES ENTRE AQUELLAS QUE
CUMPLEN CON LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS ESENCIALES PREVISTOS
“La
Licitación Pública se entiende como un procedimiento administrativo de
selección, por medio del cual se elige y acepta la oferta más ventajosa —una
vez comparadas todas las propuestas de los ofertantes— entre aquellas que
cumplen con los requerimientos técnicos esenciales previstos para dicho caso.
De tal suerte que, se está ante un procedimiento de preparación de la voluntad
contractual, que finaliza con la emisión de un acto de la Administración
mediante el cual se acepta la propuesta más ventajosa, habilitando la futura
celebración del contrato.
Como antesala de tal adjudicación se erige una etapa esencial de
preparación que tiene como punto de culminación la elaboración de las bases del
concurso, sobre tal particular la Ley de Adjudicaciones y Contrataciones de la
Administración Pública establece en el artículo 43: “Previo a toda
licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases correspondientes, las
que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos aplicables, constituyen el
instrumento particular que regulará a la contratación específica. Las bases
deberán redactarse en forma clara y precisa a fin de que los interesados
conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los
requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas
comprendan todos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en
igualdad de condiciones”. En resumen, su importancia deviene del hecho que
contienen las necesidades administrativas y la razón de ser del procedimiento,
explicándose porque la Administración Pública —al seguir un proceso de
selección–– debe observar estrictamente tanto la normativa aplicable como el
contenido de aquellas.”
LOS ELEMENTOS DE LAS BASES DE LICITACIÓN TIENEN UN CARÁCTER NORMATIVO,
DETALLAN TANTO LAS CONDICIONES DEL CONTRATO A CELEBRAR, ASÍ COMO LAS REGLAS DEL
PROCEDIMIENTO NECESARIO PARA ARRIBAR A TAL CONTRATACIÓN
“En cuanto al valor jurídico de las bases de licitación, o pliego de
condiciones como se les conoce en la doctrina, puede afirmarse que tienen
un carácter normativo, a saber: detallan tanto las condiciones del contrato a
celebrar, así como las reglas del procedimiento necesario para arribar a tal
contratación. En primer lugar, las clausulas contractuales tienen su origen en
las necesidades mediatas e inmediatas que se pretenden llenar por la
Administración Pública, son fijadas unilateralmente por ésta. En tal sentido,
éstas configuran el instrumento jurídico que fija los extremos contractuales y
procedimentales de la licitación, entre ellos su objeto y las condiciones para
ser admitido. En otras palabras, es el programa precontractual que contienen
las cláusulas específicas e imperativas fijadas por la Administración de forma
unilateral, pudiendo ser de alcance general como particular dependiendo de su
contenido.
Sobre
el tema del contenido esencial de los Pliegos de Condiciones, se parte de lo
regulado en el artículo 44 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, pues instaura las directrices de tal compendio, a
saber: primero, el elemento objetivo del contrato, delimita la razón de
ser de la contratación; segundo, límites subjetivos, es decir comprobar
la capacidad del ofertante; tercero, elementos de obligatoria
consignación por disposición legal; cuarto, el aspecto formal de la
contratación, que atañe básicamente el ámbito procedimental.
En lo
concerniente al objeto licitado, éste se define cualitativa y cuantitativamente
mediante la enunciación de una serie de unidades que satisfacen las necesidades
de la Administración Pública —se detalla al máximo el fondo del contrato,
entiéndase la razón de ser del procedimiento licitatorio— tal como se constata
en la letra del artículo referido, que regula “Las bases de licitación o de
concurso contendrán por lo menos las indicaciones siguientes: (...) La
cantidad, especificaciones o características técnicas de las adquisiciones de
las obras, bienes o servicios, sin hacer referencia en su caso a marcas de
fábrica, números de catálogo o tipos de equipo de un determinado fabricante”.
Como
segundo punto se reglan las exigencias subjetivas, las circunstancias jurídicas
de habilitación inherentes a la calificación de capacidad, por ello entiéndase
la aptitud técnica y financiera, lo cual implica el detalle de las condiciones
personales mínimas deseables para la Administración. Inmerso en este apartado
está lo previsto por la letra c) del artículo en referencia, que establece “c)
Los requerimientos que deberán cumplir los ofertantes para participar,
indicando los documentos probatorios que deberán acompañar con la oferta”.
Por
otra parte están las cláusulas obligatorias o prohibitivas expresas o
implícitas, las cuales devienen de las disposiciones legales vigentes o, en su
caso, que se incorporan con la intención de garantizar la aplicación de los
principios generales del derecho y las directrices contractuales. A manera de
ejemplo, se cita la letra w) de la disposición en comento: “w) Deberán
presentar las solvencias de pago extendidas por el Instituto Salvadoreño del
Seguro Social y por las respectivas Administradoras de Fondos de
Pensiones, de las cotizaciones correspondientes,
por lo menos, a los treinta días anteriores a aquel en el que se presente la
oferta”.
En
último lugar, en tales instrumentos se detallan las etapas a ser observadas por
la Administración Pública, es decir las reglas a seguir para efectuar la
adjudicación conforme a derecho. Se incluyen en esta categoría los actos
vinculados con el ejercicio de derechos y solemnidades a llenar por el carácter
especial del objeto licitado, como ejemplo puede citarse lo previsto por la
letra k) del artículo relacionado: “k) El lugar de presentación de ofertas y
el día y hora en que terminará el plazo para presentarlas, así como el lugar,
día y hora en que se procederá a su apertura. El plazo para presentarlas deberá
ser razonable y establecerse, tomando en cuenta la complejidad de la obra, bien
o servicio, pero en ningún caso podrá ser menor de 10 días hábiles”.”[…]
LA EVALUACIÓN TÉCNICA DE LAS
PROPUESTAS ES LA REVISIÓN DE UNA SERIE DE DOCUMENTOS PRECEPTIVOS, FIGURANDO
ENTRE ELLOS LAS CONSTANCIAS DE ACREDITACIÓN DE CALIDAD Y DE LA BUENA
EXPERIENCIA CLINICA DE LOS PRODUCTOS PROPUESTOS EN EL CONCURSO
“Para
decidir sobre la legalidad de las decisiones controvertidas se examinó la
certificación del expediente administrativo, por ser el parámetro de control
específico en el presente caso, pues los motivos de controversia están centrados
en el argumento que su propuesta cumplió con los términos requeridos en las
bases de licitación.
Debe tenerse en cuenta, que la evaluación técnica de las propuestas de los
participantes conlleva la revisión de una serie de documentos preceptivos, figurando
entre ellos las constancias de acreditación de CALIDAD y de la BUENA
EXPERIENCIA CLINICA de los productos propuestos en el concurso. Atendiendo a lo
previsto en las Bases de la Licitación Pública No. 01/2009, Sección II, Número
1.1, letras B y C, el administrado podía acreditar por dos vías comunes la
calidad y experiencia clínica satisfactoria: primero, cuando el oferente
hubiera suministrado previamente los productos objeto de la licitación al
Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de San Miguel, y no existan
reportes debidamente documentados y avalados por el titular del Hospital ante
la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional, sobre problemas en
cuanto a la mala experiencia con los insumos; segundo, cuando los medicamentos no hayan
sido adquiridos por el Hospital, pero han sido comercializados localmente, se
debería presentar al menos dos constancias de instituciones públicas o
autónomas del sector salud donde se hayan utilizado los productos, por un
período mínimo de doce meses, debidamente firmada por dos médicos de Staff y
con el visto bueno del titular de la institución que la emite, debiendo
contener la siguiente información: Experiencia en el uso de los insumos médico
quirúrgicos; y además podía acreditar la experiencia clínica satisfactoria por
una tercera vía, la
cual procedía: en caso que no se hubieran utilizado por el Hospital, ni por
otras instituciones del sector salud, públicas o privadas, legalmente
constituidas, los productos ofertados, se debería presentar constancias de
experiencia clínica de instituciones de salud de su país de origen u otro país
donde se hubiera comercializado y utilizado los insumos, especificando la
experiencia y tiempo de utilización, y que no ha tenido observaciones
documentadas durante los últimos seis meses. Esas constancias y certificaciones
debían ser presentadas debidamente autenticadas por Notario y con su respectiva
apostilla (folio 346 frente al vuelto).”
SI EL INSUMO OFRECIDO NO HA SIDO ADQUIRIDO ANTERIORMENTE POR LA INSTITUCIÓN Y NO PRESENTA CARTAS DE REFERENCIA, NO CUMPLE EL REQUISITO DE LAS BASES DE LICITACIÓN PARA CALIFICAR LA CALIDAD Y LA EXPERIENCIA, ESTOS DEBEN SER APOSTILLADOS
“Así
pues, en atención a que los insumos médico quirúrgicos ofrecidos para los
renglones 64, 65, 66 y 81 no habían sido previamente adquiridos por el Hospital
Nacional Regional “San Juan de Dios” de San Miguel y tampoco habían sido
comercializados localmente, la sociedad demandante debió cumplir con el
requerimiento vinculado a la Experiencia Clínica mediante la incorporación de
las constancias descritas con anterioridad, provenientes del extranjero
debidamente autenticadas por Notario y con su respectiva apostilla.
Al examinar de forma detallada, para cada renglón de la licitación, el
cumplimiento de las constancias tenemos:
(1)
Para el renglón 81, se presentó la documentación siguiente: Carta de
Autorización del Distribuidor, en idioma castellano, pero sin la firma
autenticada por Notario y sin la Apostilla; Certificado ISO, Certificado CEA, y
Constancia del Extranjero sobre la utilización de los productos, traducidos
ante Notario de la República, pero sin la apostilla (Folios 584 al 610).
En tal
sentido, resulta lógico que la parte demandada en el Acta de Evaluación de la
Licitación Pública N° 1/2009 para el renglón 81 consistente en “jeringa
descartable, 5ml con adaptador Luer Lock 21x1½, empaque individual estéril”, que consta en el folio 488, ponderara con cero por
ciento (0%) los rubros de Calidad y Experiencia, añadiendo además como
observación que la muestra presentada por la parte actora -a quien se le asignó
el número de oferta 11-, fue probada pero la misma no enroscaba adecuadamente.
(2) Para los renglones 64, 65 y 66, se presentó la documentación siguiente:
Carta de Autorización del Distribuidor, Certificado ISO, Certificado CEA,
Buenas Prácticas de Manufactura, Constancia del Extranjero sobre la utilización
de los productos, traducidos ante Notario de la República, pero sin apostilla
(folios 612 a 647).
Según
lo anterior, se observa apegada a derecho que en la decisión plasmada en el
Acta de Evaluación de la Licitación referida para los renglones 64, 65 y 66
(folios 490, 492 y 494 respectivamente) se establezca que el insumo ofrecido
por la demandante, no ha sido adquirido anteriormente por la Institución, pero
no presenta cartas de referencia de sus productos, el cual es el requisito
establecido en las bases de licitación para calificar la calidad y la
experiencia cuando el insumo no ha sido adquirido por la Institución,
ponderando con cero por ciento (0 %) ambos rubros en los tres renglones
evaluados.
En
suma, de acuerdo a las Bases de Licitación N° 01-2009 “INSUMOS MÉDICO
QUIRÚRGICOS” PARA EL AÑO 2009, del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios”
de San Miguel, la parte actora no cumplió en su totalidad con los criterios de
evaluación establecidos en las referidas bases, porque no aportó las pruebas
pertinentes para comprobar los criterios de evaluación de CALIDAD y
EXPERIENCIA, los cuales se han descrito con anterioridad. El Criterio de
evaluación de CALIDAD tenía una ponderación del cuarenta por ciento (40%), si
la parte actora hubiera cumplido con este criterio de evaluación se le hubiera
calificado con un cuarenta por ciento (40%) de lo contrario sería evaluado con
cero por ciento (0%), y en ese rubro la impetrante no cumplió con este
requisito exigido por las bases, porque los documentos presentados por la parte
actora no fueron los documentos pertinentes e idóneos requeridos para evaluar
los criterios de CALIDAD y EXPERIENCIA, son documentos que certifican el origen
de los productos ofertados como la autorización legal para su distribución y
comercialización de los países de origen de los mismos, carecientes todos de su
respectiva apostilla. Al revisar la certificación del proceso de licitación no
se encuentran en la oferta presentada por la sociedad DROGUERIA PINTO PHARMA,
S.A. DE C.V., las dos constancias de Instituciones Públicas o Autónomas del
sector salud donde se establezca la utilización de los insumos médicos
ofertados, porque dichos productos no habían sido utilizados con anterioridad
por la Institución licitante, motivo por el cual la referida sociedad no
cumplió con el criterio de evaluación sobre CALIDAD, por lo que fue procedente
que la Comisión de Evaluación de Ofertas la calificara con el cero por ciento
(0%), de igual manera en relación al criterio de evaluación de EXPERIENCIA no
se presentó la documentación exigida por las bases de licitación siendo
procedente también que la Comisión de Evaluación de Ofertas la calificara con
el cero por ciento (0%).”
EL
NOMBRAMIENTO DE PERITO PARA DETERMINAR LA CALIDAD DEL INSUMO MÉDICO QUIRÚRGICO
OFERTADO ES IMPERTINENTE PORQUE LAS PERSONAS QUE CONFORMAN LA COMISIÓN DE
EVALUACIÓN DE OFERTAS, SON PERSONAS EXPERTAS EN LA MATERIA
“En
cuanto al argumento de la parte actora que debió nombrarse perito, para
determinar la calidad del insumo médico quirúrgico ofertado en el renglón
ochenta y uno, el requerimiento de esta prueba es impertinente porque las
personas que conforman la Comisión de Evaluación
de Ofertas, son personas expertas en la materia, de conformidad al artículo 20
de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública son:
a) El Jefe de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional o la
persona que él designe; b) El solicitante de la obra, bien o servicio o su
delegado; c) Un Analista Financiero; y, d) Un experto en la materia de que se
trate la adquisición o contratación.
Siguiendo
el anterior orden de ideas, esta Sala concluye que el Hospital Nacional
Regional “San Juan de Dios” de San Miguel, no actuó de forma ilegal al
desestimar las constancias de buena experiencia clínica presentadas por la
sociedad demandante, en cuanto se verificó detalladamente que las mismas no cumplían
los requisitos fijados en las Bases de Licitación Pública No. 1/2009; y al
ponderar con cero por ciento (0%) el rubro de calidad ya que no fueron
presentadas las constancias respectivas según los requisitos fijados en las
referidas bases, tampoco actúo fuera de sus competencias al incluir al Jefe de
la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional en la Comisión de
Evaluación de Ofertas y al determinar que el insumo médico quirúrgico ofrecido
como muestra en el renglón ochenta y uno estaba defectuoso. […]”
FACTORES QUE INFLUYEN EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
RELACIONADO CON EL PRINCIPIO DE RACIONALIDAD DEL GASTO PÚBLICO
“Al respecto, esta Sala considera que el acto de
adjudicación, es aquél por el cual el licitante determina, declara y acepta la
propuesta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo
precontractual.
Como
se ha expuesto, las bases de licitación aplicables al caso en análisis
establecían la adjudicación a la oferta más conveniente, lo cual encierra la
valorización de una serie de parámetros, más allá del precio o monto de lo
ofertado.
La
oferta más conveniente no es necesariamente la de menor precio, si bien éste es
un parámetro objetivo determinante, ha de valorarse paralelamente a otros
criterios de selección.
En este
sentido, la doctrina reconoce: “el menor precio es sólo uno de los criterios de
selección y no la regla constante de adjudicación, pues influyen otros factores
tales como la mayor capacidad técnica, el tipo y calidad de los materiales
ofrecidos, la incorporación de nuevas tecnologías, plazos de entrega, etc. De
ahí que toda competencia tenga una cuota de incertidumbre, pues no sólo se gana
la licitación por el mejor precio, sino por las mejores condiciones técnicas,
aunque no siempre resulten las menos costosas” (Roberto Dromi: Licitación
Pública. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995).
Así,
es claro que el haber seleccionado una oferta más onerosa que la de DROGUERIA
PINTO PHARMA, S.A. DE C.V., no representa por sí mismo ilegalidad alguna.
Por otra parte, aún cuando la Sociedad demandante alega que “se ha
desembolsado más por un producto de igual o peor calidad que el suyo”, tal como
quedo establecido en el literal que antecede la sociedad demandante no comprobó
la Calidad y Experiencia de sus insumos médico quirúrgicos, incumpliendo con lo
requerido en las bases de licitación correspondientes.”