ERROR
DE PROHIBICIÓN INDUCIDO POR LA ADMINISTRACIÓN
PROCEDENCIA AL APLICAR LA NORMATIVA
PRUDENCIAL NPB4-21 AUTORIZADA POR EL BANCO CENTRAL DE RESERVA Y LA
SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO EN CONTRAVENCIÓN A LA LEY DE PROTECCIÓN
AL CONSUMIDOR
“I. OBJETO Y LÍMITES DE LA PRETENSIÓN.
Los apoderados de la sociedad demandante piden que se
declare la ilegalidad del acto administrativo dictado por el Tribunal
Sancionador de la Defensoría del Consumidor, que se detallan a continuación:
Resolución dictada a las trece horas cincuenta minutos del
día diez de octubre de dos mil siete, mediante la cual se resolvió sancionar al
banco Scotiabank El Salvador, Sociedad Anónima: (1) al pago de ciento cincuenta
y un mil seiscientos cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de América
($151,656.00) equivalentes a un millón trescientos veintiséis mil novecientos
noventa colones (¢1,326,990.00) en concepto de multa por infracción al artículo
44 letra d) de la Ley de Protección al Consumidor; (2) al reintegro de ciento
veintidós mil setecientos sesenta dólares de los Estados Unidos de América
($122,760.00) equivalentes a un millón setenta y cuatro mil ciento cincuenta
colones (¢1,074,150.00) por cobros realizados en concepto de recargo por
inactividad a las cuentas de ahorro con saldos iguales o menores a veinte
dólares durante los meses de diciembre de dos mil cinco a octubre de dos mil
seis; y (3) al reintegro de tres mil seiscientos noventa dólares de los Estados
Unidos de América con setenta y dos centavos de dólar ($3,690.72) equivalentes
a treinta y dos mil doscientos noventa y tres colones con ochenta centavos de
colón (¢32,293.80) en concepto de cobros por comisión por manejo de cuentas de
ahorro con saldos iguales o menores a veinte dólares, durante los meses de
diciembre de dos mil cinco a octubre de dos mil seis.
Alegan que con los actos impugnados se transgredió lo
siguiente:
1. Al Principio de Culpabilidad y el error inducido por la
Administración, artículos 11 y 12 de la Constitución de la República, 19,11, 40
inciso 2°, 44 literal d) y 168 de la Ley de Protección al Consumidor, 64 de la
Ley de Bancos y Norma NPB4-21 emitida por la Superintendencia del Sistema
Financiero.
2. Al derecho a la Seguridad Jurídica, artículo 2 y 14 de
la Constitución, al haber aplicado ilegalmente el artículo 19 letra a) y 40 de
la Ley de Protección al Consumidor para el análisis de los hechos tenidos como
infracción incumpliendo lo dispuesto por el artículo 168 inciso segundo de la
citada Ley.
3. Del principio de irretroactividad de las leyes
contenidos en los artículos 15 y 21 de la Constitución, así como del artículo
44 literal d) de la Ley de Protección al Consumidor y del Decreto Ejecutivo No
83, emitido por la Presidencia de la República y vigente a partir del uno se
septiembre de dos mil seis.
2. NORMATIVA APLICABLE.
a) Constitución de la República, Asamblea Constituyente, Número 38, del quince de
diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial
Número 234, Tomo 281, del dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y
tres.
b) Ley de Protección al Consumidor, contenida en el Decreto Legislativo número setecientos
setenta y seis, del treinta y uno de agosto de dos mil cinco, publicado en el
Diario Oficial número ciento sesenta y seis, tomo trescientos sesenta y ocho
del ocho de septiembre del mismo año.
c) Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema
Financiero, contenida en el Decreto
Legislativo número seiscientos veintiocho, del veintidós de noviembre de mil
novecientos noventa, publicado en el Diario Oficial número doscientos setenta y
ocho, tomo trescientos nueve del diez de diciembre de ese mismo año.
d) Norma Para la Transparencia de Información en las
Operaciones y Servicios Bancarios NPB4-21,
aprobada por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero
en las Sesiones CD 83/99 del ocho de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve y CD 001/2000 del cinco de enero de dos mil, con vigencia a partir del
treinta y uno de mayo de dos mil.
3. SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN.
Según importantes corrientes doctrinarias, el ius puniendi
del Estado, concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo
ante lo constituido como ilícito, se manifiesta en la aplicación de las leyes
penales por los tribunales que desarrollan dicha jurisdicción, y en la
actuación de la Administración Pública al imponer sanciones a las conductas
calificadas como infracciones por el ordenamiento jurídico. Dicha función
administrativa desarrollada en aplicación del ius puniendi, se conoce técnicamente
como potestad sancionadora de la Administración.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, en la sentencia de inconstitucionalidad de las doce horas del día
veintitrés de marzo de dos mil uno, asume esta postura al decir que: "En
la actualidad, se acepta la existencia de dicha potestad (refiriéndose a la
potestad sancionadora de la Administración) dentro de un ámbito más genérico, y
se entiende que la misma forma parte, junto con la potestad penal de los
tribunales, de un ius puniendi superior del Estado, que además es único; de tal
manera que aquellas no son sino simples manifestaciones concretas de éste"
(Considerando jurídico V.4 de la Sentencia Referencia 8-97Ac).
De similar manera, esta Sala ha establecido en diversas
sentencias que la potestad sancionadora de la Administración Pública puede
definirse como aquélla que le compete para imponer correcciones a los
ciudadanos o administrados, por actos de éstos contrarios al ordenamiento
jurídico. En similares términos, y parafraseando a Luciano Parejo Alfonso,
también ha expresado que la potestad sancionadora de la Administración
materializa actuaciones que traducen un mal infligido por la Administración a
un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, agregando que:
"La finalidad que guía tal potestad es la protección o tutela de los
bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica en que se concreta el
interés general." (entre otras, Sentencia del veinticuatro de febrero de
mil novecientos noventa y ocho, Referencia 29-G-91).
Como se constata, es criterio asumido tanto por esta Sala
como por la Sala de lo Constitucional que la potestad sancionadora de la
Administración encuentra común origen con el Derecho Penal al derivarse del
mismo tronco del ius puniendi del Estado.
Como otras potestades de autoridad, ésta se ejerce dentro
de un determinado marco normativo que deviene primeramente de la Constitución.
En tal sentido, la misma disposición citada en el párrafo anterior sujeta
inicialmente la potestad sancionadora administrativa al cumplimiento del debido
proceso:"...la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante
resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las
leyes, reglamentos u ordenanzas...". Pero
sobre todo, en congruencia con la Constitución y los fundamentos del Estado
Constitucional de Derecho, la potestad sancionadora encuentra su límite máximo
en el mandato de legalidad que recoge el inciso primero del artículo 86 de la
Constitución. Así pues, en virtud de la sujeción a la Ley, la Administración
sólo podrá funcionar cuando aquella la faculte, ya que las actuaciones
administrativas aparecen antes como un poder atribuido por la Ley, y por ella
delimitado y construido.
Esta premisa de habilitación indudablemente extensible a la
materia sancionadora, deviene en la exigencia de un mandato normativo que
brinde cobertura a todo ejercicio de la potestad.
3.1 Sobre los Principios del Derecho Administrativo
Sancionador.
Corolario de la identidad de la potestad penal de la
judicatura y la sancionadora de la Administración, es la observancia de
principios consonantes que inspiran y rigen las actuaciones de ambos. Si bien
dichos principios tienen también origen común en la identidad ontológica de ambas
potestades, los mismos han sido tradicionalmente configurados y aplicados antes
en el ámbito penal y de ahí trasladados gradualmente al ámbito administrativo a
fuerza de construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Por esa razón,
tradicionalmente se habla de la aplicación de los principios del Derecho Penal
al ámbito administrativo sancionador, obviándose referencia a su identidad
matriz.
La tesis de este trasvase de principios no es unívocamente
aceptada en el Derecho comparado, aunque se encuentra más asentada en
ordenamientos tradicionalmente emparentados con el nuestro. Al respecto,
Alejandro Nieto señala para el caso español: "La unanimidad que sobre el
"si" reina en nuestro Derecho no debe dar la impresión de que se
trata de un fenómeno universal y nada polémico en otros países, antes al
contrario. En Francia (...) la Jurisprudencia y la doctrina han afirmado
unánimemente lo contrario hasta hace muy poco. Y en Italia, (...) la Corte
Constitucional se niega terminantemente a aplicar a los ilícitos
administrativos los principios constitucionales del Derecho Penal, cuidándose,
además, de advertir expresamente que esta diferencia de regímenes no rompe el
principio de igualdad".
Es menester en ese sentido referirse a la realidad jurídica
salvadoreña, particularmente a las sentencias de la Sala de lo Constitucional
vinculadas con el tema. A este efecto resulta ilustrativo examinar ciertas
consideraciones vertidas en la sentencia de inconstitucionalidad de las doce
horas del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos (Referencia
3-92, acumulado al 6-92), que contiene expresas menciones a esta materia. La
construcción dogmática que se hace en las consideraciones jurídicas XI al XIV
de la sentencia discurre sobre la aplicabilidad o no de los principios que
rigen en el proceso penal a la actividad de la Administración, específicamente
en el Derecho Tributario Sancionador, pero sus valoraciones son claramente
extensibles a toda la materia sancionadora.
La exposición inicia con una breve consideración sobre la
naturaleza jurídica del "ilícito
tributario", "infracción tributaria" y "sanción
administrativa". Una primera conclusión a la que se llega es que no
hay diferencia ontológica o cualitativa entre el ilícito penal común y el
ilícito tributario (que es un tipo de ilícito administrativo), y sus
diferencias de grado o cuantitativas son meramente formales y no de fondo. Como
consecuencia de esta conexión ontológica -que se desprende nuevamente del
tronco común del ius puniendi- resulta la migración de los principios penales
al ámbito administrativo sancionador. En palabras citadas de Pérez Royo lo que
sucede es que: "se va produciendo la progresiva introducción de garantías
y principios tradicionales del Derecho Penal en el ámbito de las infracciones
administrativas y las correspondientes sanciones...". Para ilustrar la
referida postura jurídica, se cita la sentencia del Tribunal Constitucional
español 18/81, del ocho de junio de ese año: "Ha de recordarse que los
principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices,
al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado, (...), hasta el punto que un mismo bien
jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales". Se
afirma además que dicha idea no es novedosa en la jurisprudencia constitucional
salvadoreña, pues dos sentencias así lo demuestran, y se concluye que tanto en
la creación como en la aplicación de las normas relativas a las infracciones y
sanciones tributarias habrán de estar presentes los principios decantados en la
creación de la teoría general del delito.
Resulta pues, que la potestad sancionadora de la
Administración se enmarca en principios correspondientes a los que rigen en materia
penal, pero con las particularidades o matices propios de la actividad realizada por
la Administración. Sabido es que existen distinciones importantes entre la
actividad penal y la actividad administrativa, en razón de las distintas
funciones que cumplen en un Estado de Derecho, aunque ello no debe inhibir a la
Administración de la aplicación de los principios rectores del ius puniendi al ámbito administrativo sancionador,
pues estos tienen origen primordialmente en la norma fundamental. Puede de esta
manera afirmarse sin ambages, que en el ordenamiento administrativo sancionador
salvadoreño resultan aplicables los principios que rigen en materia penal
encauzando la actuación sancionadora en beneficio del cumplimiento de los fines
del Estado y en garantía de los derechos de los administrados.
3.2 Sobre el Principio de Culpabilidad y la Responsabilidad
Objetiva en el Derecho Administrativo Sancionador.
Para la atribución de la denominada "responsabilidad
objetiva" se prescinde de la existencia de culpa o dolo, bastando
simplemente probar la existencia de un resultado.
Este tipo de responsabilidad, de aplicación en el Derecho
Civil, Mercantil, materia de Tránsito y otras ramas del Derecho, ha sido punto
de controversia en el Derecho Administrativo.
Tradicionalmente se consideraba como uno de los principales
elementos que marcaban la diferencia entre las infracciones penales y las
administrativas, el hecho que en estas últimas se admitía su ejercicio sobre la
base del objetivo incumplimiento o la simple transgresión del precepto por
parte del administrado, sin indagación sobre el comportamiento subjetivo, es
decir, la infracción administrativa se identificaba con la simple inobservancia
del precepto, con independencia del elemento subjetivo relativo a la intención
del agente.
Para la aplicación de este tipo de responsabilidad, basta
la materialidad fáctica de las conductas contrarias a la Ley para que la
infracción se configure, previniéndose que el actor actuó con la subjetividad
mínima requerida, es decir, culpa por negligencia.
Hoy día, el Derecho comparado -predominantemente las
corrientes españolas-adoptando la aplicación al Derecho Administrativo del
principio de culpabilidad que rige en el ámbito penal, ha erradicado del campo
de las infracciones administrativas la aplicación de la responsabilidad
objetiva.
El Principio de Culpabilidad en materia administrativa
sancionatoria supone dolo o
culpa en la acción sancionable. Bajo la perspectiva del Principio de
Culpabilidad, sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas que resulten responsables de las
mismas, por tanto, la existencia de un nexo de culpabilidad constituye un
requisito sine qua non para la configuración de la conducta sancionable. Es
decir, que debe existir un ligamen del autor con su hecho y las consecuencias
de éste; ligamen que doctrinariamente recibe el nombre de "imputación
objetiva", que se refiere a algo más que a la simple relación causal y que
tiene su sede en el injusto típico; y, un nexo de culpabilidad al que se llama
"imputación subjetiva del injusto típico objetivo a la voluntad del
autor", lo que permite sostener que no puede haber sanción sin la
existencia de tales imputaciones.
Es pertinente relacionar que la Sala de lo Constitucional
de esta Corte ha adoptado esta corriente; así, en sentencia de
inconstitucionalidad pronunciada las doce horas del día diecisiete de diciembre
de mil novecientos noventa y dos, se estableció entre otros aspectos que:
"..Esta Sala tiene la plena convicción que la garantía básica de la
presunción de inocencia es plenamente aplicable -entiéndase de obligatoria
observancia- al campo de las" infracciones administrativas... (...).
La idea expuesta en el acápite precedente significa que el
vocablo "delito" consignado en el artículo 12 inciso primero de la
Constitución de la República debe entenderse no en sentido estricto, sino como
indicativo de un ilícito o injusto típico, esto es, conducta humana que en virtud
del mandato legal se hace reprochable al efecto de su sanción; incluyéndose en
este concepto a las infracciones administrativas... (...).
Podemos asegurar entonces, que en materia administrativa
sancionatoria es aplicable el principio nulla poena sine culpa; lo que excluye
cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o la culpa
constituyen un elemento básico de la infracción. (...)".
En este orden de ideas, es claro que los criterios
doctrinarios y jurisprudenciales citados, permiten entender que para la
imposición de una sanción por infracción de un precepto administrativo, es
indispensable que el sujeto haya obrado dolosa o cuando menos culposamente, es
decir, que la transgresión a la norma haya sido querida o se deba a imprudencia
o negligencia del sujeto, quedando excluido cualquier parámetro de
responsabilidad objetiva en la relación del administrado frente a la
Administración, pues ésta, para ejercer válidamente la potestad sancionatoria,
requiere que la contravención al ordenamiento jurídico haya sido determinada
por el elemento subjetivo en la conducta del administrado.
El principio de culpabilidad ha de matizarse a la luz del
interés general en aquellas situaciones en que el Derecho sancionador se
encamina a la protección del interés público, como pilar fundamental del
Derecho Administrativo.
Específicamente nos referirnos a los actos de la
Administración cuya finalidad última no es meramente inflingir un castigo ante
la inobservancia de la Ley, sino, la toma de medidas para la protección del
interés general o de un conglomerado
(tales como retiro del mercado de productos en mal estado, cierres temporales
de locales que pongan en peligro la salud, etc). El despliegue de estas
acciones, si bien no se excluye del imperativo de una cobertura legal, responde
a razones de interés general, y opera independientemente de la existencia de
dolo o culpa en el destinatario que se vea afectado por las mismas.
Por otra parte, es preciso aclarar que este Tribunal no
proclama la impunidad ante la existencia de una infracción, sino, la necesidad
de determinar claramente en cada caso quienes son los sujetos a los que es
válidamente atribuible la conducta sancionable.
3.3 Sobre el Error de Prohibición.
Si se acepta que al Derecho Administrativo Sancionador le
son aplicables los Principios del Derecho Penal, habrá que aceptar también
lógicamente la aplicación de lo expuesto en el Código Penal a propósito del
error y de sus variedades: el error de tipo y el error de prohibición, así
corno de sus correspondientes sub-variedades: el error vencible e invencible.
El error de tipo supone que el autor tiene un conocimiento
equivocado de alguno de los elementos, tanto descriptivos como normativos, que
aparecen en el tipo. Mientras que el
error de prohibición supone que el autor desconoce
que su acción es ilícita, o sea que ignora que está prohibida. Éste último
comprende dos subvariedades: a) la ignorancia de la existencia o vigencia de la
normativa prohibida y b) cuando conociendo la norma no se considera aplicable
al caso. La situación se complica más cuando el tipo no aparece en una sola
norma sino que es el resultado de la integración de varias, realizada a través
de una o varias remisiones, con lo cual surge el problema de las consecuencias
de su ignorancia incluso para aquel a quien se supone debe conocer la Ley
remitente.
La jurisprudencia nos ofrece abundantes testimonios de exoneración de culpabilidad por causa de error de prohibición, que
opera no sólo en supuestos de ignorancia absoluta (desconocimiento de la norma)
sino también en el grado más atenuado de error excusable de interpretación. Si
el error de interpretación es producido por la desidia del legislador o de la
Administración al no haberse preocupado de redactar claramente sus
disposiciones, es lógico relacionarle con la figura del error producido
directamente por una conducta de la Administración. En esa misma línea se
encuentran los supuestos en los que la Administración ha llegado a
"aconsejar" a los infractores a que actúen de una determinada manera,
caso en el que podría incluso llegarse a revocar una multa impuesta, por
considerar que los sancionados obraron en legitima confianza de que actuaban de
forma correcta y de que sería absurdo sancionar una conducta que la propia
administración aconsejó.
4. APLICACIÓN AL CASO EN DEBATE.
Con base en las consideraciones expuestas en los párrafos
que anteceden, es posible concluir que al igual que en el Derecho Penal, en el
Derecho Administrativo Sancionador se exige la culpabilidad a título de dolo o
culpa, ya que según el Principio de Culpabilidad, para que una actuación sea
sancionable, ésta debe realizarse con dolo o culpa y además debe existir un
nexo de culpabilidad que implique un grado de responsabilidad del hecho que se
imputa, es decir un ligamen entre el autor y el hecho, lo cual también tiene
asidero legal en el artículo 40 de la Ley de Protección al Consumidor.
Al aplicar el referido Principio al caso de autos, debe
considerarse además que el Banco demandante se encuentra sujeto al control de
la Superintendencia del Sistema Financiero, Institución que funciona como ente
rector y regulador de la actividad bancaria. De conformidad con el artículo 1
de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, la citada
Superintendencia, es una Institución integrada al Banco Central de Reserva de
El Salvador, que contará con autonomía en lo administrativo, presupuestario y
en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley. Por su parte, el artículo
2 de dicha Ley establece que la referida Superintendencia tendrá como finalidad
principal vigilar el
cumplimiento de las disposiciones a las Instituciones sujetas a su control, y
le corresponderá la fiscalización del Banco Central, de los Bancos Comerciales,
entre otros. Lo anterior justifica que el Banco demandante haya
aplicado la Norma Prudencial NPB4-21 -autorizada por el Banco Central de
Reserva y la Superintendencia del Sistema Financiero-, con absoluta confianza y
certeza de estar actuando en la forma correcta.
En virtud de lo anterior, debe señalarse que lo que existió
en el presente caso fue efectivamente un error de prohibición inducido por
la Administración, ya que el artículo 5 de la Norma Prudencial NPB4-21, a
pesar de estar en aparente contradicción con la Ley de Protección al
Consumidor, era norma vigente dictada por la Superintendencia del Sistema
Financiero y en ese sentido, de obligatorio cumplimiento para los operadores
bancarios de conformidad con el artículo 2 de la citada norma prudencial que
señala que "Los sujetos
obligados al cumplimiento de estas Normas son los bancos constituidos en El
Salvador, las sucursales de bancos extranjeros establecidas en el país, las
oficinas de bancos extranjeros establecidos en el país, y el Banco Central de
Reserva". Es decir que
la norma prudencial citada constituye Ley especial de obligatorio cumplimiento
para el Banco demandante y por ello, es de aplicación preferente sobre la Ley
de Protección al Consumidor, que para el caso en estudio, resulta ser una
normativa más general y abierta.
Por lo expuesto, esta Sala considera que el Banco
demandante actuó carente de dolo y culpa al aplicar la norma específica NPB4-21
dictada por el ente que no solo le regula, sino que además vigila sus actuaciones,
por lo que en consecuencia en ausencia de culpabilidad por parte del citado
Banco, debe declararse que sobre este punto, existe la violación alegada por la
parte actora.
5. CONCLUSIÓN.
Establecida la ilegalidad de la resolución impugnada, ésta
quedará proscritas del mundo jurídico y en consecuencia, resulta inoficioso
pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los demás argumentos alegados
por la parte actora.
6. CONSIDERACIONES SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
VIOLADO.
Dado que esta Sala decretó oportunamente la suspensión
provisional de la ejecución de los efectos del acto administrativo impugnado
mediante auto de las quince horas y dos minutos del veintisiete de agosto de
dos mil diez, el Banco demandante no vio modificada de forma perjudicial su
esfera jurídica patrimonial, ya que no se hicieron efectivas las órdenes de
reintegro y el pago de la multa impuesta. En virtud de lo anterior y habiéndose
determinado la ilegalidad del acto controvertido, procede advertir que la
autoridad demandada ya no podrá exigir del Banco demandante que realice los
reintegros ordenados, ni podrá realizar el cobro de la multa impuesta, por la
supuesta infracción a la Ley de Protección al Consumidor.”