VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA

HOMOSEXUALIDAD DEL SUJETO ACTIVO NO ALTERA EL HECHO ACUSADO

"V.- Ahora bien, teniendo en cuenta que el peticionario cuando inició su exposición manifestó que a su defendido se le debería dar el trato como al de una mujer, por considerar que éste es un "homosexual", y que realizó la acción como fémina.

Sobre el particular, esta Sala encuentra a lo largo de las diligencias que ciertamente estamos en un caso de homosexualidad, donde hasta el propio Defensor Público ha manifestado que su patrocinado es un "homosexual". Sin embargo, ello no cambia el hecho acusado, pues todo indica que una persona "homosexual", también puede verse inmersa en acciones antijurídicas cuando quebranta la ley con sus acciones; por lo que, en principio, esta Sala estima que no es necesario tan siquiera pensar en darle un trato de fémina al procesado al atribuirle responsabilidad, menos aún para desvincularlo de la conducta antijurídica por la que se le juzgó."

EXCESO EN LA INTERPRETACIÓN AL IMPUTAR DICHO DELITO A QUIÉN SE HAGA INTRODUCIR EL MIEMBRO VIRIL MASCULINO DE UN MENOR EN SU ANO O EN LA VAGINA

"VI.-Verificado que el sujeto activo es una persona con orientación "Homosexual", ahora corresponde cotejar, si el encuadramiento jurídico realizado corresponde al tipo penal que sanciona los hechos que le han sido atribuidos.

Así: En las Instancias se ha tenido por establecido, que el proceder antijurídico del justiciable, ha consistido en haber obligado a un menor de quince años a recibir acciones de índole sexual mediante la fuerza física (Amarrarlo y colgarlo por sus brazos para chuparle el pene y hacérselo introducir en el ano). Aspecto, que dedujeron los Sentenciadores de las premisas probatorias PERICIALES, TESTIMONIALES Y DOCUMENTALES; pero principalmente, de la declaración de la propia víctima de los hechos: Habiéndose señalado lo siguiente: […] (...) afirmó que: "...cuando iba vendiendo en su carreta por la casa de […] éste lo llamó...le dijo que entrara y no le dijo para qué, y como no entró voluntariamente lo agarró a la fuerza de frente como abrazándolo y lo llevó chineando hasta el interior de la sala... que lo amarró y guindó con una pita de nylon con los brazos hacia arriba y le bajó el pantalón, el calzoncillo y le tocaba el pene, luego […] comenzó a chuparle el pene con la boca... después […] se puso de espalda, se bajó el chor y el calzoncillo, se puso el pene entre las nalgas y hacía movimientos para atrás y adelante, que su pene estaba entre las nalgas de […], que luego de eso lo soltó (...) que cuando […] lo tenía amarrado lo hizo que le metiera el pene en las nalgas".

A criterio de esta Sala, el comportamiento del enjuiciado en los términos anteriores, no permite colmar con exactitud el tipo regulado en nuestra normativa sustantiva, concretamente lo estatuido como delito en el Art. 159 Pn., en tanto que con la misma se busca sancionar a personas del sexo masculino, que con su miembro viril accesan carnalmente a otro (Niño o niña menor de quince años de edad, y que éstos u otras personas se encuentren en las condiciones de incapacidad previstas), o sea, sostener relaciones sexuales vaginal o analmente con ellos.

Y es que, conforme al delito de Violación en Menor o Incapaz, no se hace referencia a que una persona "Homosexual" o una mujer, realice el tipo sancionado haciéndose acceder sexualmente, toda vez que éste literalmente prescribe: "El que tuviere acceso carnal por vía vaginal o anal con menor de quince años o con otra persona aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir...". Nótese, que con la redacción establecida se sanciona al que tuviere acceso carnal, esto es, al que penetra con su miembro genital masculino en alguna de las cavidades naturales. Tal acceso, podría ser en la vagina o en el ano de un menor de quince años u otra persona en las condiciones previstas, pero nunca en los términos establecidos por los sentenciadores; es decir, que cometa la referida infracción aquel o aquella que se haga introducir el miembro viril masculino de un menor en su ano o en la vagina, según el caso. De ahí, que efectivamente implica un exceso en la interpretación realizada por los sentenciadores, lo cual está prohibido por nuestro Legislador conforme al Art. 15 Pr. Pn., que ordena interpretar restrictivamente las disposiciones legales que "coarten la libertad personal". Como ocurre en este proceso."

CONSIDERACIONES DOCTRINALES RESPECTO A QUE LA MUJER PUEDE SER SUJETO ACTIVO DEL DELITO

"Esta Sala entiende, que cierto sector de la doctrina admite que no sólo el hombre puede resultar el sujeto activo del delito de Violación, pues se considera que también una mujer podría lograr la realización del "acceso carnal" mediante el ejercicio de la fuerza física o moral en algún hombre.

Punto de vista, que ha sido vertido al comentar los delitos Contra la Libertad Sexual regulados en nuestra legislación sustantiva. Así, encontramos a José Antonio Varela Agredo, "Los Delitos Contra la Libertad Sexual en el Código Penal Salvadoreño", Revista Justicia de Paz, Año II, Volumen III, Pág. 100, quien afirma: "hay que recordar que la mujer puede vencer también la resistencia del hombre mediante la fuerza o intimidación y acceder carnalmente con el varón. Un ejemplo de ello consistiría en la mujer que esgrimiendo una pistola ata a un hombre en una silla, le inyecta una sustancia vaso-dilatadora en su pene provocando su erección y posteriormente introduce el pene en su vagina. También los supuestos de relaciones sexuales de mayores con  menores o incapaces contra su voluntad".

En la misma idea, Francisco Moreno Carrasco y Luis Rueda García, "Código Penal Comentado", Pág. 596, sostienen: "En principio pueden ser sujeto activo hombres como mujeres, pues como se considerará al hacer mención a la conducta típica, la definición de ésta como "acceso carnal por vía vaginal o anal", permite castigar tanto la conducta del varón que, mediante violencia, consigue el acceso vaginal con mujer o el acceso anal con una mujer o con un hombre, como la conducta de la mujer que, con violencia, obliga a un hombre a tener con ella acceso vaginal o anal o la de un hombre que, con violencia típica, obliga a otro hombre a tener con él un acceso anal".

Véase, que las reflexiones apuntan directamente a la consumación del delito básico de Violación, previsto y sancionado en el citado Art. 158 del Código Penal, pues tienen como referencia la expresión de tener un "acceso  carnal por vía vaginal o anal con otra persona". Situación que difiere sustancialmente del cuadro fáctico que se ha tenido por demostrado en el presente juicio.”

CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN REQUIERE DEL ELEMENTO DE LA VIOLENCIA

“Y es que, en la figura básica del delito de Violación, Art. 158 Pn., de forma concreta sanciona el "acceso carnal" mediante el uso de cualquier tipo de violencia. Obsérvese, que el "acceso carnal" por sí solo no configura dicho ilícito, pues la condición básica que se debe observar es que exista violencia y que ésta sea de tal magnitud que haya doblegado la voluntad de la libertad sexual de la víctima, siendo lo que finalmente el Legislador determina como Bien Jurídico merecedor de protección.

La doctrina mayoritaria, reconoce que la violencia puede ser absoluta, real o efectiva. De manera contraria, también puede ser compulsiva o presunta, llegando a coincidir que en definitiva se trata de una violencia física o moral. A ese respecto, se dice: "La finalidad de la violencia, física o moral, es actuar de manera coercitiva sobre la capacidad resolutiva de la víctima. La violencia moral consiste en lograr mediante actitudes, circunstancias y aún medios, la anulación de la capacidad de reaccionar o de actuar con fuerzas ante la acción del agresor". Alfredo Achával, "Delito de Violación", Pág. 137.

En esa línea de pensamiento, es que esta Sala se ha pronunciado en el punto jurisprudencial que el recurrente intenta hacer valer -aunque sin éxito-, en este caso, pues al comentar la figura típica del delito de Violación, se dijo: "el delito de Violación es de mera actividad y queda consumado desde la introducción del órgano genital masculino en la vagina o en el ano, y se entenderá producida la introducción desde que el pene supere el portal himeneal o los esfínteres anales, careciendo de prescindencia que la penetración sea incompleta o, que el sujeto activo no logre con su accionar la plenitud del coito, tal como sucedió en el presente caso". (Ref.168-CAS-2004 " del 13/05/2005). Situación, que al ser verificada, se trataba de un asunto donde una menor había sido agredida sexualmente por un hombre, difiriendo absolutamente de los hechos que actualmente se conocen.

En ese mismo sentido, también este Tribunal ha sido del criterio que cuando la víctima resulta ser menor de edad, ésta se encuentra privada de expresar su propia aceptación válidamente o rechazar cualquier propuesta de contenido sexual, pues un menor se encuentra: "psicológicamente imposibilitada para resistir o para consentir (…) dicha imposibilidad no hace referencia exclusiva a las condiciones intelectuales del sujeto pasivo, sino a todos aquellos factores mentales, físicos o psicológicos que impidan a la víctima ejercer o mantener una adecuada defensa de su libertad sexual, circunstancias de las cuales se aprovecha el sujeto activo para lograr su cometido" (Referencias 311-CAS-2005, del 10/02/2006; 230-CAS-2009, del 10/10/2011; 240-CAS-2009, del 03/05/2012, entre otros).”

ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY PUES LOS HECHOS ACREDITADOS NO ENCAJAN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ

De acuerdo con el cuadro fáctico determinado, el imputado no cometió violación conforme al dispositivo establecido en nuestra legislación, al no haber introducido su miembro viril masculino en la cavidad anal de la víctima. Sin embargo, se puede predicar que el comportamiento del enjuiciado sigue siendo antijurídico, ya que obligó al sujeto pasivo (un menor de quince años de edad) a dejarse tocar su pene, "chuparle el pene con la boca" (sexo oral) e introducirlo en la cavidad anal del propio sujeto activo, pues el imputado "lo hizo que le metiera el pene en las nalgas".

Lo anterior, en efecto constituye una agresión sexual contra un menor, no sólo por haber sido abusado de su miembro masculino para fines libidinosos, sino porque se trata de una persona cuyo consentimiento se encuentra -en razón de su edad-, viciado para la actividad sexual a que fuera sometido. Además, con el cúmulo probatorio que ha sido relacionado en la Alzada, no queda lugar a dudas que la víctima era un menor de quince años al momento de los hechos. Pudiéndose afirmar que el procesado se aprovechó de la edad e incapacidad de resistir del ofendido.

De ahí, que conforme a la base fáctica acreditada, es claro que la acción del procesado constituyó un sometimiento de índole evidentemente sexual contra el sujeto pasivo, que tuvo por finalidad satisfacer su instinto libidinoso, dada la ingenuidad de la víctima por su escaso desarrollo físico y psicológico; siendo plausible sostener, que tales hechos son encuadrables en lo previsto y sancionado como: "OTRAS AGRESIONES SEXUALES", en el Art. 160 del Código Penal. Dicho artículo prescribe: "El que realizare en otra persona cualquier agresión sexual que no sea constitutiva de violación, será sancionado con prisión de tres a seis años". Lo anterior, porque el enjuiciado obligó a un menor de quince años a soportar acciones de conté nido sexual, inclusive se hizo accesar vía anal por éste, mediando violencia física para lograr dicho fin.

Es evidente, entonces, que los sentenciadores han efectuado una errónea calificación jurídica de su decisión, pues únicamente se advierten frases desprovistas de enlace y comentarios deficientes que de ningún modo sirven de soporte a la condenatoria, ya que en lugar de haber diferenciado entre lo que es la figura básica del delito de Violación y la singularidad de los hechos tenidos por probados, en forma simple han expresado juicios bastante limitados sobre el encuadramiento de los hechos en la figura delictiva cuestionada. De ahí, que el fallo de mérito está desprovisto de un sustento motivacional suficiente que ha llevado a realizar una calificación jurídica inadecuada, siendo la correcta, Otras Agresiones Sexuales, según el inciso primero del Art. 160 del Código Penal.”

EFECTO: MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL HECHO ACREDITADO A OTRAS AGRESIONES SEXUALES Y LA PENA IMPUESTA

“VIII.-Con base en lo explicado, y teniéndose por cierto el defecto denunciado, conforme al Art. 483 Inc. 3° Pr. Pn., a este Tribunal le corresponde enmendar directamente la violación de ley, como lo pide el impugnante, siendo conducente anular la sentencia de fondo respecto de la calificación jurídica del hecho acreditado y la pena impuesta. Por consiguiente, se establecerá la calificación que se considera correcta, manteniendo todo lo demás sin modificación alguna; todo ello, de conformidad con el Inc. 1° del Art. 160 del Código Penal, cuya sanción está determinada entre tres a seis años de prisión.

Para ese objeto, se retoman las razones de individualización señaladas en el fundamento para la imposición de la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN contra el justiciable; y siendo que ahí se estimaron las condiciones que rodearon el hecho, las personales que impulsaron al imputado a realizar el ilícito, y -pese a haberse razonado que no existieron circunstancias agravantes, ni atenuantes que valorar-, se calificó la conducta como Agravada, por mediar solicitud Fiscal desde la Acusación dada la minoría de edad del afectado. De manera, que por tratarse de ese acontecimiento especial (víctima menor de dieciocho años de edad), también en esta Sede debe mantenerse la agravante establecida en el numeral 3° del Art. 162 Pn.; por lo cual, se justifica y adecua la sanción en OCHO AÑOS DE PRISIÓN como la nueva penalidad. En idéntico sentido, las penas accesorias fijadas quedan firmes, excepto en cuanto a su vigencia, ya que se modificarán en correspondencia con la duración de la pena principal establecida en esta sentencia.”

INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA DETERMINACIÓN LEGAL DISPUESTA POR LA SALA DE LO PENAL

“IX.-Cabe aclarar, que la determinación legal dispuesta por este Tribunal, bajo ningún análisis vulnera el principio de congruencia, pues -por un lado- ésta es producto de un examen riguroso de las consideraciones jurídicas expuestas en la sentencia de Segundo Grado, de donde se ha podido verificar un error en la interpretación de los supuestos de derecho que el Legislador ha decidido sancionar penalmente. Por otro lado, ni siquiera ha sido necesario considerar las circunstancias que permitieron fijar el supuesto fáctico o algún aspecto que lo pudiera modificar; en otras palabras, los hechos que formaron parte de la hipótesis acusatoria siguen siendo idénticos a aquellos por los cuales se aperturó a juicio y determinados como ciertos en la sentencia definitiva. Esto implica, que el imputado -desde el inicio del proceso hasta esta fase-, ha tenido la oportunidad de conocer los hechos concretos por los cuales fue procesado, así como poder ejercer su defensa material y técnica en la refutación de los medios probatorios de cargo a través de los mecanismos pertinentes en las etapas respectivas.

Según las diligencias, tanto en el Requerimiento (Fs. 1 al 9), como la Acusación (Fs. 106 al 12) los hechos fueron calificados bajo la modalidad de un Concurso Real de Delitos de Agresión Sexual en Menor e Incapaz Agravada; Art. 162 No. 3 Pn., Violación en Menor o Incapaz; Art. 159 Pn., Robo, Art. 212 Pn. y Resistencia, Art. 337 Pn. Sin embargo, en Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Primera Instancia de Sensuntepeque, la Fiscalía solicitó modificación de la calificación jurídica de Robo a Hurto y de Agresión Sexual en Menor e Incapaz a Violación en Menor o Incapaz Agravada, dándose la apertura a juicio por tales infracciones. En la sentencia, al imputado se le condenó sólo por Violación en Menor o Incapaz Agravada, con base según el proveído, en los hechos y circunstancias contenidas en la Acusación.

En lo relativo al mencionado principio de congruencia, esta Sala ha sido del criterio siguiente: "la congruencia es la necesaria correlación entre la acusación y la sentencia; en consecuencia no es posible alterar los hechos esenciales que constituyen el objeto del proceso; en otras palabras, el tribunal no puede basar su sentencia en hechos distintos a aquellos de los que se acusó al imputado, ni calificar los mismos en forma distinta, ni imponer una pena superior a la que los acusadores solicitaron; es decir, este principio impide que la sentencia condene por un delito más grave que el de la acusación, aprecie agravantes o formas de ejecución y participación más gravosas que las planteadas en la acusación o que condene por delito d tinto que no sea homogéneo, esto es, que contenga elementos que no hayan sido objeto del juicio y de los que el acusado no haya podido defenderse. Por otra parte, el órgano judicial puede modificar la calificación de los hechos enjuiciados de los elementos que han sido objeto del contradictorio, siempre que no se introduzca un elemento nuevo al que las partes no se han referido y que haga la advertencia requerida. No obstante, cabe hacer una interpretación más extensible, en el sentido de que, pese a no haberse advertido por el tribunal la modificación esencial sobre la calificación jurídica, es posible la condena por un delito distinto del que fue objeto de la calificación, siempre que exista homogeneidad entre aquél y el contemplado en la sentencia". (Ref. C47-02 del 11/02/2003, 458- CAS-2004 del 16/08/2005, 55-Cas-2007 del 22/02/210, entre otros).

Tales criterios, son aplicables en el presente asunto -por una parte-porque en realidad ha sido errada la calificación determinada por los sentenciadores, pues como se indicó párrafos arriba, los hechos probados no encajan en la figura legal señalada como Violación en Menor o Incapaz. Por otra parte, sin que se establecieran variaciones al fáctico acordado en el debate, ciertamente éstos se acoplan en un supuesto legal homogéneo, como lo es: "OTRAS AGRESIONES SEXUALES", Art. 160 Pn.

La Real Academia de la Lengua, define como "homogéneo" todo aquello que es: "Perteneciente o relativo a un mismo género". La homogeneidad en los delitos supra citados, se puede determinar a partir del Bien Jurídico tutelado, ya que nuestro Código Penal en el Título IV, Capítulo I, relativo a la "VIOLACIÓN Y OTRAS AGRESIONES SEXUALES", determina como protección la "Libertad Sexual"; y en el articulado de dicho Título, aparecen disposiciones legales que más que la "Libertad Sexual", protegen la "indemnidad en la sana evolución sexual del sujeto". Ello, es debido a que determinadas personas, no detentan una "libertad sexual" en sentido propio; sin embargo, como ha quedado señalado en la presente resolución, los distintos tipos penales a que nos hemos referido (Violación, Violación en Menor o Incapaz y Otras Agresiones Sexuales) pertenecen a un "mismo género", ya que han sido creadas para protección de un mismo Bien Jurídico.

De ahí, que no se configura violación el derecho de defensa, ni siquiera se advierte un perjuicio o desventaja procesal para el imputado, pues el juicio jurídico realizado en esta Sede, ha sido efectuado sobre la plataforma fáctica establecida en el juicio, la que se basó en el mismo sustento probatorio aportado y que fue sometido a contradicción. Además, este Tribunal no introdujo en la citada plataforma fáctica ningún elemento o dato nuevo en contra del imputado que antes no figuraba en la acusación, tampoco la condena es por un delito más grave al invocado por el acusador, ni siquiera la pena es superior a la que la Fiscalía solicitó; razones por las cuales, no se podría atribuir agravio alguno en la actuación de este Tribunal.”