CONFLICTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

LEGISLADOR DEBE EMITIR LA NORMATIVA JURÍDICA EN LA QUE REGULE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXTRA PROCESO PENAL DEBEN CONCURRIR PARA LAS INDICACIONES DEL ABORTO

“2. Justamente ese es el problema que ha dado origen a este caso: si los conflictos se resuelven hasta que ya están planteados en un proceso penal, la incertidumbre es mayor para las mujeres embarazadas y para los propios médicos. Por ello, en el Considerando II 3 del Auto de 17-IV-2013, por el que se admitió a trámite la demanda en este proceso, la Sala retomó lo dicho en la sentencia de 20-XI-2007, Inc. 18-1998, y afirmó que: "parcialmente, existe una omisión por parte del legislador en regular que, con carácter previo y no como resultado de un proceso penal, pueda ser resuelta la controversia de los derechos de la madre con los del naciturus (...); para dar total cumplimiento al mencionado mandato constitucional, el legislador debería emitir la normativa jurídica correspondiente en la cual legisle sobre las circunstancias que extra proceso penal deben concurrir para las indicaciones del aborto. De igual forma, el legislador se encuentra obligado constitucionalmente a establecer —dentro de la normativa jurídica— el ente estatal al que otorgará la competencia para conocer y decidir la situación planteada, los requisitos que deban cumplirse así como las circunstancias en las que ha de decidirse si determinada indicación procede o no, de manera previa a la judicialización penal del conflicto".

La problemática de la "interrupción del embarazo" tiene, además de sus implicaciones médicas, morales, teológicas, político-ideológicas, económicas, socio-demográficas, etc., verdaderas implicaciones jurídicas. Y utilizo la expresión de manera valorativamente neutra, sin calificar las posiciones de quienes sostienen la necesidad de una absoluta penalización de cualquier intervención voluntaria que impida continuar a una mujer su embarazo —interrupción como equivalente a "aborto", es decir, siempre un delito— y quienes sostienen que la mujer embarazada puede decidir en cualquier momento, antes de determinado plazo establecido legalmente, la cesación de la gestación —interrupción como "derecho" de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo—.

Está muy claro que esta Sala no puede convertirse en un "tribunal de autorización de interrupciones de embarazos", y que este caso se ha tramitado a partir de la supuesta urgencia y peligro inminente de muerte, según lo afirmaron los abogados de B. C. Sin embargo, la obligación del Estado subsiste para regular la manera en que se resolverán, previo a un proceso penal, las colisiones entre la vida del nasciturus y la vida de la madre que lo lleva en su seno, para lo cual seguramente es necesario que anteceda a la mencionada regulación, un debate social profundo sobre el régimen jurídico relativo a esta temática, debate en el que sean escuchadas todas las voces que sean necesarias.”

INTERVENCIÓN DE AMICII CURIAE EN EL TRÁMITE DE LOS PROCESOS ES VIABLE, EN LA MEDIDA QUE SUS APORTES PUEDAN ENRIQUECER EL CRITERIO DEL TRIBUNAL Y PERMITIR QUE LA FUNDAMENTACIÓN Y LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN SEA MÁS ROBUSTA

“3. Ante la falta de regulación sobre la forma de resolver las mencionadas colisiones, y ante la falta del adecuado debate social sobre la temática de la vida del nasciturus, sobre la penalización como delito aborto de las interrupciones del embarazo, y sobre las indicaciones que harían válidas ciertas interrupciones de embarazos en El Salvador, este proceso de amparo ha venido a ser un medio por el cual algunas asociaciones, fundaciones e individuos en particular han intentado hacerse oír e incidir sobre la decisión de la Sala, o simplemente ilustrar a los miembros del tribunal.

Así, en el trámite del proceso, diversas organizaciones y asociaciones expusieron su opinión en cuanto a la pretensión objeto de conocimiento en este amparo, algunas solo presentando los escritos correspondientes, y otros solicitando —además— se les permitiera participar como terceros beneficiados o como amicii curiae.En la sentencia se omite hacer alusión a alguno de estos escritos —a pesar de encontrarse ya incorporados al expediente—.

La jurisprudencia de este Tribunal ha sostenido —v. gr. en los autos de fecha 6-IV-2010 emitidos en los procesos de Inc. 33-2005 y 6-2009— que si bien la naturaleza de los procesos constitucionales es técnico jurídica, la intervención de otros sujetos en el trámite de los procesos es viable, en la medida que sus aportes puedan enriquecer el criterio del Tribunal y permitir que la fundamentación y la motivación de la decisión sea más robusta.

El Secretario Primero de Conflictos del Sindicato de Médicos del Hospital Nacional Rosales y el Presidente del Colegio Médico de El Salvador, mediante escritos de fechas 19-IV­2013 y 22-IV-2013 expresaron sus opiniones frente a este caso. El primero, manifestó que, de acuerdo con el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico, vigente para todos los profesionales de la medicina en El Salvador, no existe una situación en la práctica médica actual que avale la interrupción de la vida humana en gestación, con el propósito de salvar la vida de la madre, pues aquellos siempre deben hacer todo lo posible por salvar la vida de ambos pacientes. El segundo, incorporó un artículo relacionado con el aborto terapéutico, publicado por dicha entidad, y externó su disponibilidad de colaborar con el Tribunal en lo que se estimara necesario en tomo al tema

De igual forma, tanto el Secretario Adjunto de la Conferencia Episcopal de El Salvador como el Coordinador Residente para El Salvador de la Organización de las Naciones Unidas presentaron documentación relacionada con el caso de la señora B.C., a efectos de que esta fuese incorporada al presente proceso de amparo.

También la Presidenta de la "Fundación sí a la vida" solicitó que se concediera a su representada la calidad de tercera beneficiada con el acto impugnado en el presente amparo; mientras que el Director Presidente de la Asociación de Bioética de El Salvador requirió que se autorizara la intervención de esa asociación como amicus curiae; sin embargo, a pesar de que sendas peticiones fueron declaradas sin lugar de conformidad con el auto de fecha 8-V-2013, ambos escritos y su correspondientes anexos fueron incorporados al presente proceso.

Tales intervenciones y argumentos no se expusieron en el primer Considerando, pues el tribunal se limitó a reseñar lo dicho por las partes y los intervinientes legalmente habilitados para el proceso de amparo. Sin embargo la cantidad de asociaciones, fundaciones y agrupaciones e individuos que han pretendido hacerse oír, es sintomática de la necesidad que existe de que el tema sea discutido de la manera más amplia posible en El Salvador.”

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL COMO FORMA DE RESOLVER COLISIONES ENTRE LA VIDA DEL NASCITURUS Y DE LA MADRE GESTANTE ANTE LA FALTA DE REGULACIÓN LEGAL

“4. Por supuesto que, ante la falta de regulación legal sobre la forma de resolver las colisiones entre la vida del nasciturus y la vida de la madre gestante, este caso se podría utilizar como precedente para los siguientes en que se plantee el mismo supuesto, y por ello hay que determinar si este es un supuesto de precedente "maximalista" o "minimalista" —en la terminología que propuso Cass Sunstein en sus trabajos Leaving things undecided, publicado en el número 110 (1996) de la Harvard Law Review, y One case ata time, Harvard University Press (1999)—. El primero asume que los agentes sociales y potenciales litigantes necesitan certeza jurídica, por lo cual la jurisprudencia provee reglas generales que se pueden aplicar a cualquier caso similar; el segundo parte de la idea que los tribunales no tenemos competencia para establecer reglas generales y abstractas, para aplicarse a cualquier caso similar que se presente, por lo cual solo podemos crear derecho a la luz de las circunstancias fácticas del caso concreto.”

FALLO DE LA SENTENCIA NO ES POSIBLE ENTENDERLO COMO RESOLUCIÓN AL CONFLICTO SOBRE LA PENALIZACIÓN O DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO

“A. Evidentemente, aunque así lo hayan pretendido algunos, este no se puede considerar el caso sobre la llamada "penalización/despenalización del aborto", o más técnicamente, el caso sobre las circunstancias en que el derecho a la vida del no nato puede ceder frente a los derechos de la madre, porque en la sentencia no se han analizado otros aspectos que pueden ser relevantes en esta temática, como la determinación del momento o el instante de la concepción —a lo cual obligan tanto el art. 1 inc. 2° Cn como el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos—, o la legitimidad constitucional de la fertilización in vitro, o de la llamada "píldora del día después", etc. Tampoco se ha emitido pronunciamiento sobre las otras llamadas indicaciones del aborto —la eugenésica, la ética, o la indicación por causas o con fines sociales—; ni tampoco se decide en abstracto si el mejor mecanismo para resolver las colisiones entre la vida del nasciturus y la de la madre gestante es el de las "indicaciones" o el de "plazos", etc.; aunque en el Considerando III expongo mi posición personal sobre este último punto.”

FALLO DE LA SENTENCIA ES INVOCABLE EN CASOS FUTUROS ÚNICAMENTE EN EL TEMA DE COLISIÓN ENTRE LA VIDA DEL NASCITURUS Y LA VIDA DE LA MADRE GESTANTE

“B. Es innegable que, con base en los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley —arts. 1 inc. 1° y 3 inc 1° Cn., tal como se afirmó en la sentencia de 19-VII-1996, pronunciada en el proceso de Inc. 1-92, Considerando III 4—,este precedente puede ser invocado en los siguientes casos en que aleguen supuestos análogos; sin embargo, creo que tal invocación no aplica para todos los temas vinculados de manera amplia con la temática, sino solo a la posible colisión entre la vida delnasciturus y la vida de la madre gestante, cuando se advierta un peligro inminente y real de muerte de esta que haya imprescindible la interrupción del embarazo.”

TEORÍA INTERNA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

“III. 1. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido, v. gr. en la Sentencia de 25-VI-2009, Inc. 57-2005, que ciertos límites a los derechos forman parte de su contenido esencial; este tipo de postura —teoría interna de los derechos fundamentales— resuelve los conflictos entre derechos mediante un juicio de subsunción y descarta la ponderación. En la lógica de esta teoría interna también se ubica el principio que Konrad Hesse, en sus Grundzüge des Verfassungsrecht... denominó "concordancia práctica", el cual implica que no puede sacrificarse un bien constitucionalmente protegido en aras de otro, y es una derivación del principio de la unidad de la Constitución, el cual exige que cada disposición constitucional ha de ser interpretada de tal manera que se eviten contradicciones con otras.

La concordancia práctica plantea que los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos sean coordinados de modo que en la solución del problema, todos ellos conserven su entidad, y allí donde se produzcan colisiones no se deba realizar el uno a costa del otro —Sentencia de 19­III-2002, Inc. 22-99—. Normalmente, esto solamente es posible en las colisiones abstractas de los derechos fundamentales, pues es la búsqueda de una solución intermedia que, en puridad, no dé satisfacción plena a ninguno, sino que procure la más leve lesión de ambos.”

SOLUCIÓN DE LAS COLISIONES ENTRE DERECHOS NO ES TAN SIMPLE COMO ESTABLECER JERARQUÍAS ENTRE DERECHOS SINO EN PONDERAR PARA DETERMINAR EN EL CASO CONCRETO CUÁL DE ELLOS DEBE PREVALECER

“2. Para otros casos —generalmente en colisiones concretas entre derechos fundamentales—, la Salatambién ha adoptado una postura externa en el juzgamiento de constitucionalidad de los límites a los derechos fundamentales. Este posicionamiento implica la adopción de otras herramientas argumentativas e interpretativas para analizar la constitucionalidad de un límite, como la proporcionalidad, la razonabilidad o la ponderación. Esta última es una técnica constitucional para resolver la colisión entre bienes o intereses jurídicos del mismo rango, y significa que, en caso de conflicto, uno de ellos debe ceder ante el otro, pero no implica declarar inválido al interés desplazado ni que se le introduzca una cláusula de excepción. Más bien, bajo ciertas circunstancias uno de los bienes jurídicos tutelados precede al otro; mientras que bajo otras circunstancias la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa — Sentencia de 26-VI-2003, Amp. 242-2001—.

Esto significa que en los casos concretos los intereses jurídicos, que desde la perspectiva abstracta poseen el mismo rango, tienen diferente peso; pero, para la resolución del caso concreto puede sumarse elementos factuales que hagan prevalecer a uno de los bienes jurídicos en juego, según las circunstancias del caso concreto. La solución de la colisión consiste pues, en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los intereses jurídicos una relación de "precedencia condicionada", como la denominó Robert Alexy en su Teoría de los derechos fundamentales. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todos los supuestos de conflicto, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otros casos.

Es claro, por tanto, que las relaciones entre titulares que ejercen sus derechos fundamentales presentan colisiones; pero ningún derecho se subordina a otro por siempre y para todos los casos —Sentencia de 27-111-2001, Inc. 22-99—. La solución de las colisiones entre derechos no es tan simple como establecer jerarquías entre derechos —que ni siquiera el Constituyente ha declarado— sino en ponderar para determinar en el caso concreto cuál de ellos debe prevalecer.”

INCORRECTO ENTENDER COMO IMPEDIMENTO ABSOLUTO NO AUTORIZAR LA PRÁCTICA DE UN ABORTO POR CONTRARIAR LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL QUE SE OTORGA A LA PERSONA HUMANA DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN

“3. En la Sentencia de 20-XI-2007, Inc. 18-98, se abordó precisamente el tema de la intervención legislativa en la regulación de las posibles colisiones de derechos que pudiera verificarse durante el proceso de gestación de una persona humana. El tratamiento constitucional de estos tópicos no puede obviar el sentido y alcance de la reforma al art. 1 Cn., mediante la cual se reconoce a la persona como tal desde el instante de la concepción. Esta prescripción constitucional consagra la vida humana como un bien merecedor de tutela constitucional, y ha afianzado un posicionamiento constituyente en cuanto a dotar al no nacido de un estatus jurídico para que pueda tener peso en la colisión derechos.

Es decir, si el reconocimiento de la persona humana, por decisión constituyente, inicia desde la concepción, esto no elimina en absoluto los conflictos entre derechos, sino que sitúa a uno de los bienes enfrentados —la vida del nasciturus— en la misma posición constitucionalmente privilegiada que los derechos de la madre —vida, salud, integridad física o psíquica, libertad—. Al mismo tiempo que descarta la idea de viabilidad —como puede ser el caso de un nasciturus al cual se le ha diagnosticado anencefalia—, me parece que tal disposición también descarta el sistema de plazos como forma de solución de tales colisiones.

Sin embargo, el reconocimiento prescrito en dicha disposición constitucional no excluye el sistema de indicaciones. Para que un sistema de indicaciones tradicionales del aborto adquiera operatividad debemos encontrarnos necesariamente ante una colisión de derechos. Cuando el poder constituyente derivado incluyó la reforma al art. 1 inc. 2° Cn., lo que hizo fue posicionar al no nacido en el mismo nivel de jerarquía constitucional que los derechos de la madre.

En la Sentencia de 21-IX-2011, Inc. 16-2005, esta Sala ha reafirmado que la función de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones horizontales o entre particulares corresponde en un primer término al Legislativo, mediante la regulación del contenido y las condiciones de ejercicio de los mismos. La ley, en efecto, puede fijar las pautas para una correcta articulación entre el derecho de que se trate y los bienes o derechos con los que pueda entrar en conflicto, otorgando preferencias que dependerán de cada caso concreto.

Por ello, son inconstitucionales las leyes que, con el fin de salvaguardar el derecho de una de las partes establecieran, prevalencias a priori, es decir, que reconocieran formalmente la existencia de ambos derechos, pero que no resolvieran los posibles casos de conflicto ni reconocieran que un derecho fuera posible límite del otro, sino que optaran por soslayar uno de ellos de manera abstracta.

En ese orden de ideas, en la sentencia emitida en el proceso de Inc. 18-98 esta Sala afirmó que desde la Constitución se impone el deber de criminalizar las diversas formas en que pueda ocurrir un aborto voluntario doloso cometido por la propia madre o con asistencia de otros, en la medida que comporta un bien jurídico digno de tutela penal; pero por otro lado, también se impone el de regular jurídicamente las controversias surgidas del conflicto entre la vida humana intrauterina y los derechos constitucionales de la madre. Y —se afirmó— tal solución normativa se encuentra regulada en el ámbito del estado de necesidad justificante y exculpante, como elección de la legislación salvadoreña.

Por tanto, es claro que lo pertinente para resolver este caso ha tenido que ser la ponderación; ello descarta, como expondré en el Considerando V de este voto, la idea de que existe un impedimento absoluto para autorizar la práctica de un aborto por contrariar la protección constitucional que se otorga a la persona humana "desde el momento de la concepción".

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RECONOCE LA NECESIDAD DE BUSCAR UNA FORMA DE PROTEGER LOS DERECHOS DE EL NO NATO Y LA MADRE GESTANTE

“4. Justamente por ello es que, en la sentencia se relata que, además de la parte actora y las autoridades demandadas, en este proceso intervinieron: (i) el Fiscal General de la República, funcionario a quien el art. 17de la L. Pr. Cn. otorga participación "en defensa de la Constitucionalidad" —aunque, como se afirmó en la sentencia de 14-IV-2011, pronunciada en el proceso de Amp. 288-2008, Considerando II 1 B, aquel es "unamicus curiae, que se encarga de dar una opinión técnico-jurídica en las distintas etapas en que interviene en el proceso, no obstante que (...) no sea vinculante"—; y (ii) la Procuradora General de la República, funcionaria a quien, por auto de 14-V-2013 se llamó para procurar por el no nato, por considerar la Sala que, aparentemente, la pretensión de la señora B. C. se encontraba "contrapuesta a los intereses del nasciturus,pues la omisión objeto de control constitucional incide en su derecho a la vida"; ello con base en el art. 194 II 1° Cn., los arts. 223 ord. 3° y 224 del Código de Familia, el art. 60 del Código Procesal Civil y Mercantil, y los arts. 16 inc. 1° y 220 inc. 1° de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia.

La Procuradora General de la República, al rendir el informe solicitado en la etapa inicial del proceso, dijo que "debía analizarse la posibilidad de proteger los derechos de ambos mediante `la anticipación o inducción del parto", con lo cual no se estaría beneficiando o empeorando el destino del nasciturus, ya que su fallecimiento sería lamentablemente la consecuencia inmediata de su patología congénita, no así por una acción humana dirigida a provocar la muerte durante la gestación", y que tal "inducción del parto no debe, a su criterio, ser practicado de manera tardía, para evitar poner en riesgo innecesario la vida de la mujer gestante" —Considerando I 2 C de la sentencia—.

Ya en tal opinión se aprecia que, no obstante la encargada de procurar por los derechos del nasciturusreconoce que este es titular del derecho a la vida, reconoce la necesidad de buscar una forma de "proteger los derechos de ambos", el no nato y la madre gestante.”

PONDERACIÓN EN LA COLISIÓN DE DERECHOS LLEVADA A SEDE CONSTITUCIONAL NO ACREDITÓ LOS RIESGOS A LA SALUD O VIDA DE LA MADRE GESTANTE

“4. Entonces, lo determinante en esta sentencia, y creo ello no se ha expuesto suficientemente en la argumentación, es que la ponderación en la colisión de derechos traída a sede constitucional no ha acreditado los riesgos a la salud o vida de la madre. No se trata por tanto de una pretensión que impugnara la falta de "estabilización" en el estado de salud de B. C., sino la pretendida imposición de una sola opción ignorando la necesaria ponderación. Pero como he señalado, aquí son determinantes los elementos fácticos, que han sido aportados en la fase probatoria, y que son los que han conducido al fallo que acompaño, con las matizaciones y aclaraciones de este voto.”

POSIBILIDAD DE INDUCIR EL PARTO SIN DESTRUIR EL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN CON LA FINALIDAD DE PRESERVAR LA VIDA DE LA MADRE Y EL NASCITURUS NO DEBERÍA CONSTITUIRSE COMO ABORTO Y EN TODO CASO SERÍA SUSCEPTIBLE DE APLICARSE UNA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD

“2. Al valorar la prueba se advierte que, en los resultados de la actividad probatoria se habla de un riesgo a la vida que no es actual e inminente, sino eventual y futuro.

Como se relaciona en el Considerando VII 3 B de la sentencia, del contenido del referido expediente clínico se desprende que la paciente ha recibido asistencia y tratamiento médico en el Hospital Nacional de Maternidad en dos ocasiones: de diciembre de 2011 a mayo de 2012, por un primer embarazo que fue catalogado como de alto riesgo, el cual finalizó con un parto abdominal a las 32 semanas; y de marzo de 2013 a la fecha, por un segundo embarazo, el cual, en este momento, se encuentra aproximadamente en la semana 26 de gestación.

También en el Considerando VII 3 C, se relaciona que en la audiencia probatoria, la perito ginecóloga forense, doctora Estela García Herrera, afirmó que B. C. presentó en la semana 32 de su primer embarazo preeclampsia grave, y acotó que entre las causas más frecuentes de muerte materna se encuentra precisamente dicha complicación médica, la cual puede manifestarse en pacientes con lupus en un porcentaje mayor que en las mujeres gestantes que no tienen dicho padecimiento. Sin embargo, concluyó que la señora B.C. se encontraba estable de salud cuando se le practicó el referido examen pericial, es decir, hizo referencia a una complicación futura y eventual, no que ya se haya producido o se esté produciendo en el presente embarazo de la paciente.

Asimismo, dos de las autoridades demandadas, el Jefe del Servicio de Perinatología y el Director, ambos del Hospital Nacional de Maternidad, coincidieron con la referida perito en que la anencefalia puede generar polohidramnios, los cuales, en la condición de la paciente, podrían provocar una serie de complicaciones obstétricas que no solo agravarían la salud de esta, sino que sumadas a su cuadro clínico, podrían colocarla en riesgo de muerte; pero aclararon que tal situación podría generarse a partir de la semana 26 de gestación, en la cual la mujer experimenta cambios fisiológicos significativos. Nuevamente, en sus declaraciones de parte rendidas en la audiencia probatoria y de alegaciones finales, ambas autoridades hicieron referencia a un riesgo futuro y eventual, no a riesgos que se hayan producido o ya se estén produciendo en el presente embarazo de B. C.

Por ello, me parece correcta la conclusión a la que se llega en el Considerando VII 4 A de la sentencia, en el sentido que al momento especifico de la presentación de la demanda y durante el presente proceso, dichas autoridades no han incurrido en la omisión que se les imputa y, por consiguiente, no existe la vulneración de derechos fundamentales alegada, pues la paciente se encuentra en condiciones estables de salud, a pesar de su estado de embarazo y de las enfermedades que padece. Ello, complementado con lo que se afirma en el Considerando VII 5 A, en el sentido que el riesgo implícito en su cuadro clínico, que ya en sí mismo ha sido catalogado como grave y excepcional, no ha desaparecido, pues el comportamiento impredecible del lupus eritematoso sistémico y los cambios biológicos que su cuerpo podría experimentar durante las últimas etapas del proceso de gestación en el que se encuentra, incrementan la probabilidad de que las complicaciones médicas que la referida señora sufrió durante su primer embarazo u otras que se presenten, como también que la anencefalia del no nato en gestación, puede ser a futuro la Causa de complicaciones obstétricas.

Y es por ello que el fallo no puede entenderse sin lo que se afirma en el Considerando VII 5 B, en el sentido que la ausencia actual de síntomas o complicaciones particularmente graves en la salud de la señora B.C. no debe tomarse como un estado permanente, invariable en el transcurso del tiempo, razón por la cual las autoridades de salud demandadas están obligadas a continuar monitoreando el estado de salud de la peticionaria y a brindarle el tratamiento que en cada momento resulte idóneo para su condición médica, así como a implementar los procedimientos que, según la ciencia médica, se estimen indispensables para atender las futuras complicaciones que se presenten.

A mi juicio, entre estos últimos procedimientos que pueden ser indispensables para atender una complicación futura que ponga en riesgo la vida de B. C. se encuentra la interrupción del embarazo, que en este momento implicaría una inducción del parto sin destrucción del producto de la concepción, y que incluso ponga en marcha los procedimientos que, según lo expresado por las autoridades demandadas en la audiencia probatoria y de alegaciones finales, busquen preservar la vida del nasciturus, hasta donde las condiciones de su carácter prematuro, con la malformación de anencefalia que presenta, permitan. Lo cual me parece que, según lo dicho en el precedente de la sentencia pronunciada en el proceso de Inc. 18-1998, no sería constitutivo del delito de aborto previsto en los arts. 133 y siguientes del Código Penal, o en todo caso sería un caso susceptible de aplicación de las causales del art. 27 de este mismo código.

Tal es el alcance más ajustado al caso concreto que me parece derivar de las consideraciones teóricas expuestas y de la prueba vertida en el proceso, alcance que me parece no ha sido suficientemente especificado en los fundamentos de la sentencia.”

MODIFICACIÓN DE LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES REQUIERE UNA ESPECIAL JUSTIFICACIÓN CON UN ANÁLISIS PROSPECTIVO DE LA ANTIGUA JURISPRUDENCIA LA CUAL PUEDE SER REINTERPRETADA

“V. La idea que aparece en el párrafo último del Considerando VII de la sentencia tiene la deficiencia que absolutiza los derechos del nasciturus, afirmación que va en desmedro de la amplia línea jurisprudencia fijada con esta misma conformación subjetiva de la Sala, la cual sostiene que los derechos fundamentales no son absolutos, pues admiten limitación del legislador o pueden ceder en las ponderaciones realizadas en los casos concretos.

Si el art. art. 1 inc. 2° Cn. proclama de modo implícito la obligación del Estado de brindar una protección al no nato, ello significaría que ninguna ley puede permitir la posibilidad de restringir o limitar por lo menos en casos excepcionales el derecho a la vida del que está por nacer. Y esto con total independencia de que eventualmente existan buenas razones, fundamentadas en la misma Constitución para limitar, suspender o suprimir los derechos correspondientes. No podría hacerlo sencillamente porque la fuerza normativa pasiva dela Constitución impediría que el legislador pudiera someter a debate lo que ha sido decidido por el constituyente. Tampoco sería posible una limitación al derecho a la vida del nasciturus, debido a que su "contenido esencial", que no está delimitado en la sentencia suscrita, ya estaría "fijado" o "establecido" en la Constitución. En consecuencia, el art. 1 inc. 2° Cn. estaría reconociendo un "derecho absoluto a la vida delnasciturus", por lo que no podría ser limitado ni ponderado en ningún caso. El peso abstracto ya estaría definido.

Difícilmente puede aceptarse esta tesis, pues la Sala ha suscrito precedentes en los que ha sido descartado el carácter absoluto de los derechos, porque pueden ser limitados o ponderados. Por ejemplo, las recientes sentencias de 28-IX-2012, 20-II-2013, 22-V-2013, pronunciadas respectivamente en los procesos de Inc. 120-2007, 17-2008, 3-2008.

La ponderación es un método para la resolución de colisiones de principios constitucionales o derechos fundamentales, sin excepción alguna; y es necesaria, porque la determinación de los grados de satisfacción que resultan exigible en cada caso dependen de distintas circunstancias y, en particular, de la presencia de otros principios o derechos en pugna. Es posible que el juez, ante el caso concreto —tal como fue admitido en la Inc.18-98— encuentre razones para afirmar que en un caso determinado debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria; como he afirmado, se trata de construir unaregla de precedencia condicionada.

Lo anterior se volvería nugatorio de aceptar como válida la afirmación del carácter absoluto de la protección del nasciturus.

Si hipotéticamente se aceptara como válida esa afirmación, lo que el tribunal estaría haciendo es modificar tácitamente todos los precedentes en los que se ha afirmado la posibilidad de realizar ponderaciones constitucionales sin excepción alguna, sin argüir argumento alguno para la modificación de los precedentes.

Tal y como se dijo en la sentencia de 25-VIII-2010, Inc. 1-2010, el respeto a los precedentes —como manifestación específica de la seguridad jurídica y el sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico— no significa la imposibilidad de cambiarlos. Ello cobra sentido si se toma en cuenta que la Constitución no predetermina la solución a todos los conflictos que puedan derivarse en su aplicación o cuando esté llamada a solventarlos. Por ello, las anteriores consideraciones jurisprudenciales deben ser también analizadas desde otra perspectiva: el dinamismo y la interpretación actualizada de la Constitución.

Aunque el precedente —y de manera más precisa, el autoprecedente— posibilita la precomprensión jurídica de la que parte toda interpretación, la continuidad de la jurisprudencia puede flexibilizarse o ceder bajo determinados supuestos; pero, para ello se exige que el apartamiento de los precedentes esté especialmente justificado —argumentado— con un análisis prospectivo de la antigua jurisprudencia, que también es susceptible de ser reinterpretada. Si bien todo precedente se construye con una pretensión de corrección, nunca puede tener efectos absolutos en el sentido de que sea tanto definitivo como válido para todos los tiempos.

Si la idea del tribunal es modificar el precedente fijado en la sentencia de Inc. 18-98, debido haberlo hecho argumentalmente y explicitar cuáles fueron los errores interpretativos o los cambios en la realidad normada que motivaron dicho cambio.”