MinistErIo de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano
COMPETENCIA PARA DICTAR CUALQUIER TIPO DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS QUE LE HABILITE LA LEY
“el objeto del litigio es la pretensión de ilegalidad de la resolución de fecha veintiséis de enero del año dos mil nueve, pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano (en adelante Ministro de Obras Públicas) en la que resolvió: (i) que la sociedad demandante incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales contenidas en las cláusulas QUINTA: PLAZO y CUARTA: MONTO DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO del Contrato de Obra Pública Nº 043/2006; así como las Cláusulas GG-12 PROGRESO DE LA OBRA Y PROGRAMA FÍSICO Y FINANCIERO DEL PROYECTO de las condiciones Generales de las Bases de Licitación, todas del Contrato de obra Pública Nº 043/2006; y, (ii) incumplimiento de las cláusulas de las Condiciones Generales de las Bases de Licitación del Contrato de Obra Pública relacionado: CG-20 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL CONTRATISTA EN CUANTO A LA OBRA, CG-21 RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA EN CUANTO A LA OBRA, CG-27 MANTENIMIENTO DE LA OBRA DURANTE LA CONSTRUCCIÓN, GG-41 ACEPTACIÓN, PAGO FINAL, LIQUIDACIÓN Y FINIQUITO, ET-A-01-2-1 PROCEDIMIENTOS PARA SOLICITAR APROBACIÓN DE REQUISITOS CONTRACTUALES.
En consecuencia de lo anterior, en el punto 4 de la parte resolutiva del acto impugnado, se declaró caducado el Contrato de Obra Pública N° 043/2006, suscrito el treinta y uno de marzo de dos mil seis —por medio del cual la sociedad actora se obligó a ejecutar el Proyecto "Construcción de By Pass de la Ciudad de Usulután"—, en base a los artículos 93 y 94 letra b) parte primera de la LACAP y, las cláusulas CG-51 SANCIONES, CG 53 DE LA CESACIÓN DEL CONTRATO, CG-54 DE LA EXTINSIÓN DE LOS CONTRATOS y, CG55 CADUCIDAD de las condiciones generales de los documentos base de licitación, por la causal de caducidad ante la falta de cumplimiento de las cláusulas antes detalladas.
Finalmente, se ordenó hacer efectivo el valor de las garantías de buena inversión del anticipo por el monto no amortizado por el contratista y la de fiel cumplimiento del contrato de obra pública de conformidad al porcentaje de avance que arrojara la liquidación respectiva.
Los motivos de ilegalidad aducidos por la parte actora son los siguientes:(i) falta de competencia constitucional para imponer la sanción de caducidad; (ii) falta de competencia legal para imponer sanciones administrativas; (iii) ilegalidad de la declaratoria de caducidad; (iv) falta de causa del acto administrativo impugnado; (v) falta de competencia para sancionar incumplimientos contractuales; (vi) conducta atentatoria; (vii) Violación al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica-República Dominicana y Estados Unidos (CAFTA-DR) y al Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de El Salvador y el Reino de España; y, (viii) violaciones al debido proceso.
Dentro de los argumentos planteados por la parte demandante y las argumentaciones vertidas por la autoridad demandada, este Tribunal advierte, que la controversia del presente caso se circunscribe al análisis de los motivos detallados con anterioridad, para verificar si el acto administrativo controvertido adolece de dichas ilegalidades.
Antes de iniciar el análisis de fondo para resolver los cuestionamientos planteados, esta Sala debe resolver la excepción interpuesta por el Ministro demandado cuando rindió su informe justificativo, relativa a que la CORPORACIÓN M & S INTERNACIONAL, C.A., S.A. SUCURSAL EL SALVADOR, de nacionalidad costarricense, ahora denominada "FCC CONSTRUCCIÓN DE CENTROAMÉRICA, S.A." por medio de su apoderado general judicial doctor Roberto Oliva, no es un legítimo contradictor en este proceso.
De concluir que la referida sociedad si es un legítimo contradictor, se efectuará un examen partiendo de la competencia constitucional y legal de la Administración Pública para imponer sanciones, en donde se desarrollará además el argumento de la falta de competencia para sancionar incumplimientos contractuales Solo sí se concluye que el Ministro demandado tiene competencia para imponer las sanciones detalladas, se procederá al estudio del procedimiento previo a la emisión del acto para comprobar si se respetaron los lineamientos constitucionales y legales que se prescriben a tal efecto, de forma específica, se abordarán los argumentos de ilegalidad de la declaratoria de caducidad, la conducta atentatoria y la negativa de recibir pruebas que legalmente procedían; y, se verificará que la resolución impugnada esté dotada de una causa —elemento teleológico del acto— suficiente como para sustentar la caducidad del contrato.
Para terminar, se abordarán los argumentos relativos CAFTA-DR y al Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de El Salvador y el Reino de España.
2. NORMATIVA LEGAL INVOCADA
La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en adelante LACAP); Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica-República Dominicana y Estados Unidos (en adelante CAFTA-DR); Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de El Salvador y el Reino de España (en adelante APPRI); y, la Constitución de la República.
3. ANÁLISIS DEL CASO
3.1. Sobre la falta de legitimo contradictor alegada por la autoridad demandada
El Ministro demandado sostiene que la sociedad CORPORACIÓN M & S INTERNACIONAL, C.A., S.A. SUCURSAL EL SALVADOR, de nacionalidad costarricense, ahora denominada "FCC CONSTRUCCIÓN DE CENTROAMÉRICA, S.A.", no es un legítimo contradictor en el proceso, ya que según consta en el Contrato de Obra Pública N° 043/2006 dicho Ministerio contrató con Corporación M&S Internacional, C.A., S.A. sucursal El Salvador, sin que hasta la fecha se haya comunicado o notificado modificación alguna relacionada con la legitimación de dicha parte contractual.
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha definido a la legitimación procesal como la aptitud de ser parte en un proceso concreto. La legitimación presupone que no toda persona con capacidad procesal puede ser parte en un proceso, sino únicamente las que se encuentren en determinada relación con la pretensión. En definitiva, la legitimación nos indica en cada caso quiénes son los verdaderos titulares de la relación material que se intenta dilucidar en el ámbito del proceso y cuya participación procesal es necesaria para que la sentencia resulte eficaz.
En este sentido, si las partes carecen de legitimación el desarrollo de todo el proceso no servirá para solucionar el concreto conflicto intersubjetivo que se somete al enjuiciamiento de los jueces y tribunales. Lo que la legitimación condiciona es la eficacia misma de la sentencia que se pronuncia sobre el objeto procesal. Lo anterior implica que no puede abordarse la pretensión objeto del juicio si el demandante no es un legítimo contradictor.
La legitimación activa en el proceso contencioso se origina en la relación previa entre un sujeto y un determinado acto administrativo, relación que hará legitima la presencia del sujeto en el concreto proceso en que se impugne dicho acto. La posición legitimante en que se encuentra el administrado nace de su relación con el acto que le afecta, en tanto su esfera jurídica se ve alterada por el mismo. El presupuesto esencial y común, es que el administrado que busca impugnar un acto es aquel que se ve lesionado o afectado por el mismo, de manera tal que esté interesado en obtener su invalidación.
En el presente caso, el acto administrativo impugnado es la resolución pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, a las quince horas del día veintiséis de enero del año dos mil nueve, en la que se declaró culpable a la sociedad Corporación M&S Internacional, C.A., S.A., Sucursal El Salvador y se dio por terminado el contrato suscrito con la misma.
El doctor Roberto Oliva, para acceder a esta instancia judicial, anexó a su demanda la copia debidamente certificada por Notario del testimonio de escritura pública de Poder General Judicial otorgado a su favor, en la ciudad de San José, Costa Rica, ante los oficios del Notario Gonzalo Velásquez Martínez, en el que, compareció don Julio Casta García, actuando en su calidad de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de la entidad mercantil denominada FCC CONSTRUCCIÓN DE CENTROAMÉRICA S.A.; constando en dicho documento —el cual se encuentra debidamente autenticado—, que tal sociedad se denominaba "Corporación M&S Internacional CA, S.A." y que la misma se encuentra inscrita igualmente en la República de El Salvador, como sucursal extranjera, de todo lo cual el Notario da fe (Fs. […]).
Evidentemente, el acto administrativo objeto del presente proceso es un acto de gravamen que limita la esfera jurídica del administrado que lo ataca. De tal suerte que, el demandante al presentar el poder debidamente diligenciado y autenticado para que tenga validez en El Salvador (Fs. […]), ha acreditado de forma fehaciente su vinculación con el acto impugnado. En ese orden de ideas, no se puede acceder a la petición de la autoridad demandada respecto a la excepción planteada de falta de legítimo contradictor, pues la parte demandante está habilitada para acudir a esta jurisdicción en defensa de su interés legítimo y directo de conformidad al artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
3.2. Sobre la competencia constitucional para imponer sanciones
En primer lugar, el argumento de falta de competencia constitucional, es vinculado por el demandante a la tesis expuesta en la Sentencia de Inconstitucionalidad 3-92, que entiende que el artículo 14 de la Constitución sólo prevé como sanciones administrativas el arresto y la multa. Se parte del conocimiento que la competencia se entiende como el catálogo de posibilidades de actuación que se otorga vía norma a un determinado órgano de la Administración Pública, las cuales se proyectan en un específico ámbito material de gestión. Por otra parte, es necesario aclarar que la competencia y las potestades administrativas no son términos sinónimos, sino que son conceptos que están llamados a complementarse. De tal suerte que, la Administración Pública —para cumplir con los diversos fines que se le ha impuesto— debe ejercer su actividad en las esferas materiales de actuación que le han sido asignadas por el ordenamiento jurídico. La Administración está facultada para desplegar las potestades legalmente conferidas solamente dentro del ámbito de las materias que le han sido asignadas.
En suma, potestades y competencias son categorías distintas pero íntimamente vinculadas, ya que ambas se configuran como medios que el ordenamiento pone en manos de la Administración para que ésta cumpla sus fines. Las potestades administrativas implican una situación de poder, es decir que la Administración Pública puede imponer conductas o situaciones a los sujetos vinculados pasivamente por ellas. Por el contrario, la competencia hace alusión a la habilitación para ejercitar un grupo de potestades en determinadas materias. A pesar que ambos conceptos no son equivalentes, si tienen la característica que ambos deben ser conferidos a la Administración Pública vía ley.
El artículo 14 de la Constitución reza de la siguiente manera: "Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad".
Sobre la competencia constitucional de las Administraciones Públicas para imponer sanciones administrativas —además del arresto y la multa— la Sala de lo Constitucional, en su jurisprudencia más reciente, se ha pronunciado indudablemente al respecto, aseverando en su jurisprudencia que la interpretación que debe darse al artículo 14 de la Constitución no puede ser restrictiva. En lo pertinente afirma « (...) esta Sala comparte el criterio sostenido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el sentido que debe quedar establecido que el artículo 14 de la Constitución, al regular y atribuir a la autoridad administrativa la potestad de sancionar mediante arresto o multa las contravenciones; de ninguna manera tiene carácter excluyente o restrictivo, como para sostener, que la autoridad demandada en ejercicio de la función administrativa que naturalmente le compete, no puede ser facultada legalmente para imponer otra especie de sanciones ante las contravenciones correspondientes», (Sentencia de Amparo No. 330-2000, dictada a las trece horas con cuarenta y siete minutos del día veintitrés de septiembre de dos mil dos).
Mediante la sentencia antes detallada, la Sala de lo Constitucional cambió el sentido de la interpretación realizada hasta la fecha por tal Tribunal respecto del artículo en cuestión, la que había sido sentada en la Sentencia de Inconstitucionalidad No. 3-92 y que sirve de base a los argumentos de la parte actora. El cambio de interpretación es incuestionable y apunta a que en la actualidad el criterio que debe aplicarse es el sostenido en la Sentencia de Amparo relacionada, expresó: "De esta manera, y mediante la presente este Tribunal cambia el precedente contenido en la resolución de inconstitucionalidad de ref. 3-92 ac. dictada a las doce horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, (...) en la que se estableció que la autoridad administrativa no puede imponer sanciones por la infracción a las leyes; pues al constituir materialmente una pena, ello es atribución judicial. Y es que, si bien conforme a los principios de igualdad y de seguridad jurídica, la jurisprudencia debe tener un adecuado seguimiento y apego por parte del respectivo tribunal que la dicta, esto no es óbice para que los criterios jurisdiccionales sean modificados parcial o incluso totalmente, pues si bien dichos criterios deben ser firmes y sostenidos, no pueden por ello revestir un carácter pétreo y de absoluta invariabilidad. (...) Aunado esto a que, habiéndose desde aquella época reformado la Constitución en varios aspectos relativos a potestades sancionatorias de la administración, es claro que la intención del legislativo —en este caso como constituyente derivado— es reafirmar dicha potestad en el seno de la administración pública".
Por lo antes expuesto, resulta incuestionable que la Administración Pública, y de forma específica, el Ministro de Obras Públicas, tiene la competencia constitucional suficiente para dictar cualquier tipo de sanciones administrativas que le habilite la Ley.
En suma, el Ministro relacionado, no incurre en la aludida falta de competencia constitucional para dictar actos cuyo contenido sea una sanción, ya que no es aplicable la interpretación realizada por la Sala de lo Constitucional en la Sentencia 3-92, sino que debe entenderse que la potestad sancionatoria de la Administración Pública es más amplia, pero siempre circunscrita a lo establecido en la Ley.”
COMPETENCIA PARA DECLARAR LA CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES IMPUTABLES AL CONTRATISTA
“3.3. Falta de competencia legal para imponer sanciones administrativas y determinar incumplimientos contractuales.
El acto sometido a esta jurisdicción es la resolución de fecha veintiséis de enero del año dos mil nueve, la cual corre agregada de folios […] del presente proceso, y que ha quedado claramente descrita en el apartado número I "objeto y límites de la pretensión", en la que, por haber el demandante incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contenidas en las Condiciones Generales de las Bases de Licitación y del Contrato de Obra Pública N° 043/2006, se procedió declarar su caducidad
La sociedad demandante señala que la ausencia de competencia legal se produce debido a que no hay una norma que le confiera "expresamente" al Ministro demandado, la posibilidad de imponer la sanción de caducidad.
Especifica que el acto adolece de un vicio de incompetencia porque el Ministro demandado no está facultado para dictar tal caducidad, e insiste en que tal situación debió ser declarada por el órgano jurisdiccional competente. De forma específica cita las competencias contenidas en la LACAP a favor del demandado haciendo una categorización de las mismas de las siguiente manera: (a) aprobación de las bases de licitación y celebración de los contratos (art. 18); (b) dar seguimiento a la actuación de los subalternos en materia de contratación pública (art. 19); (c) Nombrar miembros de las comisiones evaluadoras de ofertas (art. 20); y, (d) conocer y resolver los recursos de revisión (art. 77). Manifiesta que no tiene más competencias en materia de contratación pública.
Ante tales afirmaciones se procederá al análisis de la figura de la caducidad conforme a lo previsto en la LACAP, para luego verificar la competencia legal que tiene el Ministro de Obras Públicas, para declarar la caducidad del contrato como una consecuencia del incumplimiento del mismo por causas imputables al contratista.
El Título V de la LACAP, denominado "De los Contratos en General", regula en su Capítulo II la ejecución de los contratos, y es así como en el artículo 85 de dicha normativa regula de forma específica que "cuando el contratista incurriese en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por causas imputables al mismo, podrá declararse la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa por cada día de retraso" ello de conformidad a la tabla ahí establecida.
Por su parte, el Capítulo IV de la normativa bajo estudio se denomina "De la cesación y extinción de los contratos", establece que los contratos administrativos cesan en sus efectos por la expiración del plazo pactado para su ejecución y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales, todo sin perjuicio de las responsabilidades derivadas de los mismos (art. 92 inc. 1°). La LACAP prevé la posibilidad que las partes contratantes puedan acordar antes del vencimiento del plazo, la prórroga del mismo, tal y como sucedió en el caso que nos ocupa, de conformidad a lo expresado por las partes y según consta en el expediente administrativo.
En principio, se entienden cumplidas las obligaciones contractuales de parte del contratista, cuando éste las haya realizado satisfactoriamente de acuerdo a los términos del contrato, seguido del acto de recepción formal de parte de la institución contratante (art. 92 inciso final).
De forma concreta, la Ley en referencia estipula las formas de extinción de los contratos administrativo (entre los cuales se destaca el contrato de Obra Pública, artículo 22 letra "a", que es el que suscribió la sociedad demandante con la autoridad demandada y que dio origen al presente proceso), siendo éstas las reconocidas en el artículo 93 LACAP al indicar: (a) caducidad; (b) mutuo acuerdo de las partes contratantes; (c) revocación; (d) rescate; y, (e) por las demás causas que se determinen contractualmente.
Para el caso que nos ocupa, la caducidad de los contratos —a la luz del Derecho Administrativo— es una modalidad de terminación anticipada adoptada por la Administración contratante de forma unilateral y con efectos ejecutorios, que se produce como consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratado. Tal potestad se incluye dentro de las "cláusulas exorbitantes de la Administración Pública" —aceptadas por la Ley, la Jurisprudencia y la doctrina—, las cuales son entendidas como aquellas decisiones unilaterales de la Administración en materia de contratos administrativos.
El artículo 94 de la LACAP señala expresamente que los contratos también se extinguen por cualquiera de las causales de caducidad, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales por incumplimiento de las obligaciones. Y, detalla las causales de caducidad de la siguiente manera: (a) la falta de presentación de la Garantía de Cumplimiento de Contrato o de las especiales o complementarias de aquella, en los plazos correspondientes y en los casos previstos en la Ley o en el contrato; (b) la mora del contratista en el cumplimiento de los plazos o por cualquier otro incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y cuando las multas hubiesen alcanzado un monto equivalente al 12% del valor total del contrato, incluyendo en su caso, modificaciones posteriores; (c) mora en el pago oportuno por parte de la institución contratante, de acuerdo a las cláusulas contractuales; y, (d) Las demás que determine la Ley o el contrato.
Ahora bien, una vez analizada la figura de la caducidad de acuerdo a lo estipulado en la LACAP, se procede al estudio de la competencia legal que tiene el Ministro de Obras Públicas, para declararla frente a incumplimientos contractuales.
Según lo dispuesto en el artículo 18 de la LACAP, la autoridad competente para la adjudicación de los contratos y para la aprobación de las bases de licitación o de concurso, so pena de nulidad, será: el titular, la Junta o Consejo Directivo, de las respectivas instituciones.
Para el caso que nos ocupa, el titular del Ministerio demandado es el Ministro de Obras Públicas, quien es el encargado de la gestión de los negocios públicos de esa Secretaría de Estado, tal cual se comprueba de lo regulado en el artículo 159 de la Constitución.
Aunado a lo anterior, el artículo 15 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, señala que los Ministros serán los superiores jerárquicos de funcionarios y empleados de sus respectivas Secretarías. El artículo 28 de la misma normativa expresa que "para la gestión de los negocios públicos habrá las siguientes Secretarías de Estado o Ministerios: (...) 11) Ministerio de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano".
El Ministerio de Obras Públicas, se posiciona dentro del aparato estatal como una Entidad que forma parte integral del Órgano Ejecutivo, sometido jerárquicamente al presidente de la República de conformidad a lo estipulado en la Constitución y en el Reglamento Interno antes detallado.
Así las cosas, ya se ha determinado que la competencia es un conjunto de facultades que pueden ejercitarse dentro de una restringida materia, para el caso del Ministro demandado, tal ámbito se circunscribe a los sectores de transporte, vivienda, desarrollo urbano y obras públicas, éste último, concerniente de forma específica a la Planificación, control y evaluación de la infraestructura vial del país, así como también la ejecución y conservación de las mismas; efectuar la contratación, conservación y control de toda obra pública que le sea encomendada al Ramo, por los otros de la Administración Central, Instituciones Oficiales Autónomas y Municipios, supervisar toda obra pública, entre otras.
Aunado a lo anterior, la LACAP le da la competencia al Ministro, siendo el titular de la entidad, para suscribir contratos y dar por terminados los mismos de forma unilateral, por las causas previamente establecidas en la Ley
De lo antes expuesto se colige que, el Ministro de Obras Públicas, tiene la competencia necesaria para contratar con los administrados y dar vida a relaciones contractuales, tanto privadas como públicas, y exigir que las mismas se hagan efectivas por la defensa de los intereses generales que ostenta la Administración—llevándolas a su etapa de ejecución, siempre y cuando sea en el marco de su competencia.
En relación a la cuestión de quién es la autoridad competente para dictar la caducidad de los contratos administrativos, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre tal asunto, en el sentido de sostener que la competencia para declarar la caducidad de los contratos corresponde al órgano de la administración que ha sido la contratante, facultad que se incluye dentro de la potestad propia del régimen de contratación administrativa (Sentencia 83-D-2000, dictada a las doce horas del nueve de octubre del año dos mil tres). Se llega a tal conclusión al aplicar al caso los principios generales de agilidad y celeridad, que rigen el procedimiento administrativo de contratación y ejecución del mismo, ya que pretender que la caducidad deba declararla en todo caso el Juez reñiría abiertamente con los principios referidos. Tal potestad en manos de la administración, precedida de un procedimiento ágil, evita que el interés público se vea afectado por la paralización de las obras o del servicio contratado ante el incumplimiento del particular.
En conclusión, la LACAP no sistematiza el régimen de infracciones administrativas, ya que las contravenciones y sanciones contractuales se encuentran dispersas a lo largo de la Ley. Es por ello que, de conformidad a la anterior categorización, es evidente que la caducidad, dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, es una de las causas de extinción de los contratos administrativos, la cual, se encuentra estipulada en el contrato suscrito por la sociedad demandante y la autoridad demandada y, respaldada en los artículos 93 y 94 de la LACAP. La caducidad es una consecuencia del incumplimiento del contrato administrativo de parte del contratista por causas imputables al mismo.
Dicha figura no se encuentra tipificada como una sanción, sino más bien, es parte de las cláusulas exorbitantes del contrato administrativo, las cuales deben ser cumplidas de conformidad a su tenor literal y bajo la óptica de la satisfacción del interés general.
El contratista que presentó su oferta y firmó el contrato, se sometió y aceptó un régimen especial que regula el proceso de contratación y ejecución del mismo, lo que se encuentra en los respectivos documentos contractuales, que son de obligatorio cumplimiento de conformidad a los artículos 84 y 104 LACAP. Concretamente, en la cláusula décima tercera del contrato administrativo Nº 043/2006, ambas partes contratantes, hicieron constar que las Bases de Licitación, Oferta Técnica-económica, resolución razonada de adjudicación, orden de inicio, programa físico financiero, aclaraciones, entre otros, forman parte integrante del contrato, y se interpretarán en forma conjunta, por lo cual se sometieron expresamente a ellas. Además de expresar su conformidad con la aplicación de las normas de la LACAP y lo no regulado en la misma, a las normas del Derecho Común.
Además, es la Ley la que le confiere tal potestad de dar por terminado el contrato de forma unilateral, desarrollada específicamente en las Bases de Licitación, que forman parte integral del Contrato Administrativo de obra Pública Nº 043/2006, cuyo contenido es de obligatorio cumplimiento de las partes a el sometidas, según lo estipulado en la LACAP.
En otras palabras, si bien es cierto que la caducidad no está prevista expresamente como una sanción, sino que como una manera de finalizar el vínculo contractual existente entre la Administración y el administrado contratado para ejecutarlo, es inevitable que con tal declaración se sancione al mismo por el incumplimiento de las obligaciones pactadas.
En una u otra circunstancia, el Ministro de Obras Públicas, tiene competencia Constitucional y legal para imponer sanciones administrativas, así como también para hacer efectivas las cláusulas establecidas producto de incumplimientos contractuales. En suma, se constata que el referido Ministro, tiene una innegable competencia Constitucional y legal para dictar el acto cuestionado, por lo que no procede declarar la ilegalidad del mismo por estos motivos, tal como lo solicitó la parte actora en el líbelo de la demanda.
Todo lo anterior, sustentado en el artículo 14 de la Constitución, los artículos antes citados de la LACAP, y en la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Constitucional como máximo intérprete de la Constitución de la República.
3.4. Del procedimiento. Ilegalidad de la declaratoria de caducidad, conducta atentatoria y negativa de recibir pruebas
Al analizarse los motivos de ilegalidad expuestos por la parte demandante, puede situarse a tres de— ellos dentro de la tramitación del procedimiento administrativo de finalización del contrato, a saber: (i) ilegalidad de la declaratoria de caducidad porque tal declaración se realizó cuando ya el contrato había terminado por la expiración del plazo; (ii) conducta atentatoria de parte del Ministro demandado ya que de forma anticipada expuso su postura en entrevistas televisivas y radiales, respecto de la sanción a imponer lo que conlleva a su falta de imparcialidad; y, (iii) negativas a recibir pruebas que legalmente procedían.
Es incuestionable que la declaratoria de caducidad del contrato administrativo requiere ciertas formalidades, entre los que se destaca que la Administración Pública tramite un procedimiento en el que se recojan los elementos de juicio suficientes para fundamentar su decisión final. Es decir, no basta la alegación de un mero incumplimiento del contratista para que la Administración declare "ipso facto" la caducidad del contrato. A dicha situación debe preceder un procedimiento en el que sea comprobado el incumplimiento y la imputabilidad de la persona contratada.
Con la intención de clarificar el panorama sujeto a examen en este juicio, es preciso fijar algunos puntos relacionados con la declaratoria de caducidad- (i) el hecho hipotético que da origen a la caducidad es el incumplimiento de un contrato administrativo; (ii) el objeto del contrato determinará la forma en que se materializará el incumplimiento; (iii) sí existe un incumplimiento de parte del contratista, no es posible considerar que el contrato se ha extinguido de forma normal, ya que aún habrían obligaciones pendientes de solventar para una de las partes contratantes; y, (iv) debe constatarse que en el incumplimiento no medie responsabilidad alguna de la Administración Pública.
Como antes se ha indicado, los contratos administrativos pueden finalizar normalmente por dos formas: el cumplimiento del plazo y por la satisfacción plena de las obligaciones contractuales, lo cual resulta lógico en atención a los diversos objetos contenidos en los contratos administrativos.
Ahora bien, el caso que se somete a conocimiento de este Tribunal, tiene origen con la celebración del contrato N° 043/2006 para la "Construcción de By Pass de la Ciudad de Usulután" por un valor inicial de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE 42/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, IVA incluido, programada para realizarse en un plazo inicial de 360 días calendario, contados a partir de la fecha especificada en la orden de inicio, la cual, de conformidad a la nota MOP-VMOP-DIV-GVUI-287/2006, empezaría a contar el diecinueve de abril de dos mil seis. Y, por lo tanto, la fecha de finalización sería el trece de abril de dos mil siete (Es. 4 pieza 1 del expediente administrativo).
Posteriormente, de acuerdo a las resoluciones modificativas N° 011/2006 de fecha once de abril de dos mil siete, se cambiaron: la Cláusula cuarta: Monto del contrato y forma de pago, en el sentido de aumentar el monto del Contrato N° 043/2006 en DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL VEINTISEIS 76/100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($2,733.026.76); y, la cláusula quinta: PLAZO, ampliar en noventa días calendario el plazo de ejecución, quedando el nuevo plazo contractual del proyecto en cuatrocientos cincuenta días calendario, siendo el nuevo período comprendido entre el diecinueve de abril de dos mil seis hasta el nueve de diciembre de dos mil siete.
Finalmente, mediante resolución N° 051/2007 de fecha siete de diciembre de dos mil siete, se modificó nuevamente la cláusula cuarta: aumentando el monto contractual y, la cláusula quinta: plazo, quedando el nuevo plazo contractual del proyecto en seiscientos noventa y un días calendario. Siendo el nuevo período comprendido entre el diecinueve de abril de dos mil seis al nueve de marzo de dos mil ocho. (Fs. […] vuelto del expediente judicial y folios […] pieza 1 del expediente administrativo)
Por Memorando de fecha veintiuno de octubre de dos mil ocho, el Director de Inversión Vial, remitió al Ministro demandado, Informe de Incumplimiento Contractual de la sociedad Corporación M&S Internacional, C.A., S.A. Sucursal El Salvador. Después del cual, mediante resolución de las catorce horas y cuarenta minutos del día veintidós de octubre de dos mil ocho, se abrió expediente administrativo en contra de la sociedad demandante, a fin de determinar el incumplimiento reportado. En la misma, se mandó a oír a la referida sociedad por el término de tres días hábiles. Resolución que fue debidamente notificada de conformidad al acta que corre agregada a folios […] del a pieza 1 del expediente administrativo.
La citada sociedad presentó escrito argumentando la falta de competencia para sancionar, la cesación de efectos del contrato administrativo, invocando principios garantistas del Derecho Penal Sustantivo y adjetivo y, vicio en la notificación.
Posteriormente, se contestaron los planteamientos expuestos y se abrió a prueba por cinco días (Fs. […] pieza 1 expediente administrativo).
Mediante resolución de las quince horas del día cinco de noviembre de dos mil ocho, se abrió a prueba por el término de ocho días hábiles. Dentro de dicha etapa, la sociedad demandante solicitó se practicara compulsa en los documentos ahí detallados y prueba por peritos confrontando los documentos contractuales. Ambas diligencias fueron aceptadas mediante resolución del diecinueve de noviembre de dos mil ocho. (Fs. […] pieza 2 del expediente administrativo). Posteriormente a la admisión de la prueba, la sociedad demandante, solicitó incorporar otros elementos a la diligencias de peritaje, mismos que le fueron admitidos.
Constan en la pieza 2 del expediente administrativo los dictámenes periciales. Y, en vista que los mismos eran discordantes entre sí, se nombró un tercer perito en discordia de conformidad al artículo 360 del Código de Procedimientos Civiles vigente a la fecha. Dicho peritaje consta de folios […] de la pieza 4 del expediente administrativo.
Finalmente, y luego de seguir el procedimiento administrativo correspondiente, en donde la parte actora tuvo una participación real y efectiva dentro del mismo, se emitió la resolución de las quince horas del veintiséis de enero de dos mil nueve, la cual corre agregada al expediente judicial de folios […], en la que se declaró caducado el contrato administrativo.
Aclarado el contexto en que se pronunció el acto cuestionado, es procedente valorar cada uno de los motivos de ilegalidad que se vinculan a la tramitación de tal procedimiento. En primer lugar, de todo lo antes relacionado se advierte que el argumento que la caducidad es ilegal porque el contrato ya se había extinguido no puede sostenerse. Es imposible pretender que ha finalizado un contrato cuyo objeto aún no ha sido satisfecho, ya que no se había entregado la obra totalmente terminada. No cabe dudas que se comprobó por la Administración el incumplimiento de las obligaciones contractuales, inclusive, tal circunstancia no ha sido atacada de fondo dentro de los argumentos vertidos por la sociedad demandante, sus argumentos no atienden al cumplimiento ineludible de lo pactado en el contrato.
El artículo 94 de la LACAP, respecto al cese de los contratos administrativos, exige dos premisas: ( i) expiración del plazo pactado para su ejecución; y, (ii) cumplimiento de las obligaciones contractuales. Expresa que en el presente caso, no se efectuó la última. Por lo que, no se puede afirmar que el contrato objeto de la presente controversia, cesó en sus efectos porque la obligación del contrato no fue cumplida por la sociedad actora. De ahí que esta Sala comparte lo expresado por la autoridad demandada, en el sentido que el artículo 1422 del Código Civil establece que el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado.
Resulta lógico entonces que el procedimiento de extinción del contrato, iniciara hasta que hubiera finalizado el plazo previsto, contractualmente, para el cumplimiento total de las obligaciones. De otra manera no habrá sido posible acreditar el incumplimiento por parte de la demandante, debido a la naturaleza del objeto del referido pacto. El hecho que la declaratoria de caducidad se emitiera en una fecha posterior a la fecha que figuraba como finalización del plazo, no implica que la misma no tenga sentido o sea válida, pues es incuestionable que para poder constatar ineludiblemente el incumplimiento de las obligaciones contractuales, es necesario verificarlas luego del vencimiento del plazo, pues solo así es materialmente posible verificar dicho incumplimiento.
En suma, se concluye que no se puede estimar este argumento de ilegalidad, ya que la declaratoria de caducidad fue dictada después de haberse seguido un procedimiento constitucionalmente configurado, con audiencia a la parte y con una etapa de descargos, y en un momento en el cual aún no se había dado fin al contrato en cuestión por una vía normal, es decir, no se había entregado la obra y no existía el documento de recepción final.
Respecto del segundo argumento planteado como conducta atentatoria y violatoria al debido proceso, referente a la resolución emitida por el funcionario que previamente en radio y televisión emitió su postura por anticipado, esta Sala estima que dicha circunstancia no fue probada dentro del presente proceso, por lo que, no puede ser tomado como válida dicha aseveración.
Finalmente, respecto de la negativa a recibir pruebas que legalmente procedían, y debido a que la sociedad actora en su escrito de demanda únicamente hace mención de tal negativa sin especificar a qué se refiere, este Tribunal ha revisado el expediente administrativo relacionado con el presente proceso, dentro del cual, se ha constatado que la autoridad demandada ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por el demandante. Inclusive, amplió lo solicitado por el mismo cambiando fechas para que se llevaran a cabo tales diligencias. Con lo que, se comprobó la participación activa de la sociedad demandante en las mismas. Además, la prueba no admitida, no fue invocada ni aportada dentro del presente proceso jurisdiccional para que la misma fuese valorada. Por lo que, en este punto, no se observa violación alguna al debido proceso.
En general, consta en el expediente correspondiente, que previo a dictar el acto administrativo de caducidad, se respetó el debido proceso administrativo, o proceso constitucionalmente configurado, respetando los derechos de la sociedad, de forma concreta el de audiencia y defensa y el principio de presunción de inocencia.
3.5. De la falta de causa del acto administrativo impugnado
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sostenido que el acto administrativo puede definirse como toda declaración unilateral de voluntad, juicio, conocimiento o deseo, que proviene de una Administración Pública, en el ejercicio de una potestad distinta a la reglamentaria. Ahora bien, la validez de tal declaración de voluntad requiere la ocurrencia de una serie de requisitos, a saber: subjetivos, objetivos motivación y causa que también es considerada como el elemento teleológico del acto y formales.
La sociedad demandante asevera que el acto cuestionado es ilegal porque carece de causa, la cual es un elemento esencial del mismo. Este elemento, que generalmente es subsumido dentro del objeto, atañe a los antecedentes o razones de hecho y derecho que justifican que una Administración Pública emita un acto administrativo. De tal suerte que, se comprueba que existe causa cuando se constata el acaecimiento del supuesto de hecho, que en términos generales al ser ejercicio de una potestad viene siempre configurado como un elemento reglado del acto. Es decir, la Administración Pública no puede ejercer la potestad previamente establecida en la Ley sin antes comprobar que el supuesto de hecho se aplica ineludiblemente al supuesto contenido en la Ley. Debe pues, existir una causa real y efectiva que justifique la emisión del acto administrativo.
Al analizar el caso en cuestión, se evidencia que en la LACAP la caducidad tiene como causa o motivo el incumplimiento contractual del contratista. Al hacer un examen de los hechos que acaecieron en sede administrativa, esta Sala verificó que la Administración demandada comprobó el motivo de caducidad referido, mediante una serie de documentos en los cuales consta tal incumplimiento. Finalmente, tal situación de incumplimiento se hizo patente de forma específica y detallada en el contenido del acto controvertido en esta jurisdicción, por lo cual no se aprecia la ausencia de la causa o motivo dentro de la resolución de fecha veintiséis de enero del año dos mil nueve, pronunciada por el Ministro demandado.
FIGURA DE “CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS” NO PUEDE SER CONSIDERADA UNA EXPROPIACIÓN INDIRECTA
3.6. Respecto del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica-República Dominicana y Estados Unidos (CAFTA-DR) y el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República de El Salvador y el Reino de España
a) De los Tratados en general
Partimos de la base que el término Tratado tiene un sentido lato que comprende todo acuerdo entre sujetos o personas internacionales, es decir entre miembros o partes de la comunidad internacional. Es pues, todo acuerdo concluido entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, que generalmente se constituye entre dos o más Estados.
Los Tratados internacionales revisten múltiples formas, aparte de los propiamente tales, están los denominados convenios, convenciones, acuerdos, actas, protocolos, pactos, entre otros. Dentro de la clasificación de los mismos, para el caso que nos ocupa, se encuentran los denominados Tratados-leyes, destinados a crear una reglamentación jurídica permanente obligatoria. Además, según las partes que intervienen se puede hablar de tratados bilaterales o bipartitos cuando solo hay dos partes y, multilaterales cuando hay mas de dos sujetos intervinientes.
Estos Tratados se rigen bajo principios reconocidos por el Derecho Internacional, entre los cuales se destaca el denominado "pacta sunt servanda", en el que se afirma la obligatoriedad de los Tratados respecto a las partes, añadiendo la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe. Aunado a lo anterior, se reconoce el principio conocido como "res inter alias acta", mediante el cual los Tratados sólo crean obligaciones entre las partes. Un Tratado no puede obligar a los sujetos que no han participado en él, puesto que, naturalmente no han podido dar su consentimiento.
b) Respecto de los Tratados invocados por la sociedad demandante
La parte actora alega que con la emisión del acto administrativo impugnado se violó lo contenido en CAFTA-DR, ya que éste se celebró con el propósito fundamental de integrar un mercado regional en el que fluyan sin restricciones todo tipo de inversiones proveniente de los países ahí referidos. Con lo que, se incorporó un capítulo especial que consagra derechos y protecciones que los Estados parte conceden a los inversionistas extranjeros que se integran al mercado regional señalado.
Por otro lado, relaciona el APPRI, ya que la mayoría de los socios que integran la sociedad demandante, son de nacionalidad española. Expresa que de conformidad con el artículo 10.7 del CAFTA-DR y el artículo 5 del Acuerdo antes referido, ningún Estado parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización. Es decir, la parte actora argumenta que el acto administrativo impugnado constituye una "expropiación indirecta" del Estado de El Salvador.
c) Aplicación del APPRI entre la República de El Salvador y el Reino de España
Como punto de partida, es importante mencionar lo que establece el artículo 17 del Código de Comercio al señalar que los comerciantes sociales, son todas las sociedades independientemente de los fines que persiguen. El inciso/segundo de la disposición en referencia señala que sociedad es el ente jurídico resultante de un contrato solemne, celebrado entre dos o más personas, que estipulan poner en común bienes o industria, con la finalidad de repartir entre ellos los beneficios que provengan de los negocios a que van a dedicarse. Tales entidades gozan de personalidad jurídica, dentro de los límites que impone su finalidad, y se consideran independientes de los socios que las integran.
El Acuerdo al que hace referencia la parte actora, pretende intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de los países de El Salvador y el Reino de España, proponiéndose crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra.
El artículo I del mismo, entiende por "inversores" a las personas jurídicas o naturales que, de acuerdo con la legislación nacional de cada una de las Partes Contratantes, son consideradas como nacionales. Además, se incluyen las personas jurídicas, englobando a las compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles; sucursales y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el derecho de una de las Partes Contratantes y realicen inversiones en el territorio de la otra parte Contratante.
La sociedad CORPORACIÓN M & S INTERNACIONAL, C.A., S.A. SUCURSAL EL SALVADOR, ahora denominada "FCC CONSTRUCCIÓN DE CENTROAMÉRICA, S.A.", según consta en el Poder otorgado a favor del demandante y en los documentos pertinentes agregados al expediente administrativo, es una sociedad organizada y existente de conformidad con las leyes de Costa Rica, la cual tiene su domicilio en la ciudad de San José.
La sociedad relacionada, es una persona jurídica cuya nacionalidad no está vinculada a la nacionalidad de sus socios o accionistas. Quien contrató con el Ministro de Obras Públicas, fue el comerciante social no los socios que pertenecen a la misma. Consecuentemente, el Acuerdo invocado por la parte demandante no tiene aplicación para el caso que nos ocupa, pues su obligatoriedad se contrae a las partes que intervienen en el mismo.
d) De la expropiación forzosa. Expropiación indirecta.
En general, la forma más extrema de la actividad administrativa de limitación se concreta en la privación de un derecho o de un interés patrimonial de otro sujeto a favor de un interés público. El artículo 106 de la Constitución de la República, establece que la expropiación procederá por causas de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados, y previa una justa indemnización. Señala además que cuando la expropiación sea motivada por causas provenientes de guerra, de calamidad pública o cuando tenga por objeto el aprovisionamiento de agua o de energía eléctrica, o la construcción de viviendas o de carreteras, caminos o vías públicas de cualquier clase, la indemnización podrá no ser previa.
Se entiende como expropiación, cualquier alteración de una situación jurídica patrimonial real u obligacional, generalmente sobre bienes inmuebles pero también sobre bienes muebles e incorporales. El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada, excluyéndose la posibilidad de expropiación sobre bienes de dominio público. En nuestro ordenamiento jurídico, el procedimiento para la expropiación forzosa se encuentra regulado por la Ley de Expropiación y de Ocupación de Bienes por el Estado.
Ahora bien, en el Derecho Internacional, existe la obligación de no expropiar en el territorio del Estado receptor, inversiones protegidas de la otra parte contratante. De forma excepcional puede proceder únicamente cuando concurran todos y cada uno de los supuestos habilitantes.
En términos generales, el acto de expropiación indirecta, es definido como un acto o una serie de actos gubernamentales "irrazonables", cuyos efectos conllevan una privación sustancial en el disfrute de los derechos asociados a la inversión, que afecta la propiedad o el disfrute de los beneficios por un período de tiempo, sin necesidad que exista un acto formal de transferencia de propiedad hacia el Estado o hacia un tercero.
Para determinar si estamos en presencia de una expropiación indirecta, es preciso verificar si se cumplen con los elementos de la misma. En primer lugar, se debe estar frente a una medida "altamente restrictiva" sobre los derechos de propiedad del inversionista, por lo que, se debe acreditar el menoscabo de los derechos fundamentales relacionados con el derecho de propiedad. Por otro lado se habla de la pérdida de control efectivo sobre la toma de decisión económica y de negocios, es decir, el traslado del control en el desarrollo de las actividades productivas de la empresa, quedando únicamente con facultades normales para llevar a cabo gestiones ordinarias sin mayor trascendencia en el goce económico de su inversión.
Finalmente se debe mostrar una interferencia estatal abierta y notoria, una obstrucción irrazonable que priva de todos los beneficios económicos que se derivan de la inversión, es decir, se trata de un impacto económico sustancial. Además, se debe revisar la "arbitrariedad" de la medida acordada, que exceda del marco regulatorio interno. Y, los efectos deben tener un impacto negativo desde el mismo día de su ejecución, robusteciendo la frustración de toda posibilidad de reactivar el negocio.
La sociedad demandante alega que el Ministro demandado violó las disposiciones del CAFTA-DR relativas a los derechos y protecciones que se conceden a los inversionistas extranjeros, de forma específica señala que la declaratoria de caducidad es una medida equivalente a la "expropiación indirecta".
Dicha declaratoria de caducidad se dio luego de verificarse todo un procedimiento previo, en el que, la referida sociedad tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de audiencia y defensa respecto del incumplimiento contractual. Como quedó detallado en acápites anteriores, la actuación de la autoridad demandada se configuró dentro del marco regulatorio interno, por lo que, no se denota una interferencia estatal irrazonable, que vulnere abiertamente los derechos de la sociedad demandante.
Extrapolar la figura de la caducidad del contrato administrativo por causas imputables al contratista, a la figura de la expropiación indirecta, sale de todo contexto, pues como quedó plenamente establecido en el apartado 3.2 y 3.3. la caducidad del contrato fue una consecuencia del incumplimiento del mismo, por consiguiente ello no puede ser equiparado, bajo ninguna circunstancia, a la figura de la expropiación indirecta.
Resulta insostenible que la figura de la caducidad reconocida en la LACAP y en la doctrina de los contratos administrativos —como una forma de extinción de los referidos contratos, confiriéndole la facultad a la Administración Pública de declararla de forma unilateral como parte de las cláusulas exorbitantes de los mismos—, se pueda equiparar a una expropiación forzosa indirecta.
Esta Sala comparte el criterio sostenido por la sociedad demandante, en el sentido que al adjudicársele el contrato licitado y contratar la realización de la obra pública posee un derecho adquirido. Pero es de recordar que éste no es un derecho absoluto, el ejercicio real y completo del mismo, estaba sujeto a las cláusulas contractuales y a las bases de licitación. Por lo que, resulta improcedente la aplicación al presente caso, de la Ley de Expropiación y de Ocupación de Bienes por el Estado, la cual, está destinada a regular el procedimiento a seguir en caso de expropiación forzosa por causas de utilidad pública y bajo una serie de regulaciones ahí consagradas.
En consecuencia, no son atendibles los argumentos esgrimidos por la sociedad demandante respecto de la violación a lo regulado en el CAFTA-DR, por el contrario, dicho Tratado Internacional se potencia al permitir que una empresa de nacionalidad costarricense, invierta en El Salvador. El que la sociedad demandante haya incumplido sus obligaciones como contratista, inevitablemente provoca las consecuencias previamente pactadas y respaldadas por el ordenamiento jurídico salvadoreño.
En base a lo anterior, se concluye que el Ministro de Obras Públicas, no ha efectuado ninguna expropiación forzosa indirecta en perjuicio de la sociedad demandante. Ya que, dicha figura de conformidad a los elementos que deben acompañar a la misma, dista mucho del contenido del acto administrativo impugnado. Por lo que, no existe violación a las disposiciones contenidas en el CAFTA-DR.”