PROCESO DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

IMPOSIBILIDAD QUE LA DECLARACIÓN DE LOS TESTIGOS DE REFERENCIA HAGA FE DENTRO DEL PROCESO

"3.2 REVISIÓN DE LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS Y LA VALORACIÓN 

DE LA PRUEBA.

            3.2.1 Respecto a la prueba testimonial.

La parte apelante manifiesta que los señores […] son testigos de referencia, ya que no les consta personalmente, que las supuestas llamadas recibidas por el señor […] fueron realizadas por agentes de su mandante, ya que como lo manifestaron ellos nunca escucharon las llamadas, sino que la razón de su conocimiento se debe a que el señor […] les manifestó que, las llamadas provenían de los supuestos agentes de su mandante, por lo que, de conformidad al art. 357 CPCM, el juez a quo no debió valorar dicha prueba, para fundamentar la existencia del supuesto daño ocasionado.

El nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, clasifica las prohibiciones para ser testigos en las siguientes: a) Por su incapacidad Art.355 inc.1° CPCM; b) Por la edad, art.355 inc.2° CPCM; y c) Por no ofrecer una percepción directa del hecho, es decir, que excluye el llamado testigo de referencia o indirecto, que es aquel que tiene conocimiento de los hechos, porque otro u otros le han suministrado información acerca de los hechos que se debaten en un proceso, o por haberlo leído en alguna fuente de noticias; es decir, que el código únicamente admite y tiene por válido el testimonio de la persona que ha presenciado directamente los hechos, (art.357 CPM).

El art.357 del CPCM, establece: "El testigo siempre deberá dar razón de su dicho, con explicación de las formas y circunstancias por las que obtuvo conocimiento sobre los hechos. No hará fe la declaración de un testigo que no tenga conocimiento personal sobre los hechos objeto de la prueba o cuando los hubiera conocido por la declaración de un tercero." [...].

Por lo anterior, es importante analizar si los testigos ofrecidos por la parte actora son testigos directos o de referencia, para lo cual éste tribunal ha procedido a estudiar lo consignado en el acta de audiencia probatoria y en el dvd que la contiene, por ser este parte del proceso.

En el acta citada y en el soporte audio visual, consta que el testigo señor […], a preguntas de la parte demandante, manifestó que: "...el señor […] tuvo quebrantos de salud, y que una vez él estaba presente cuando le llamaron de TIGO acosándolo de que pagara, y que a raíz de esa presión es que dicho señor se puso mal de salud...Así mismo, manifestó que, dicho señor había adquirido un aparato que estaban vendiendo u ofreciéndolo en una forma que no había sido clara, y que a raíz de eso le mencionó que por sus situación económica lo iba a devolver, porque definitivamente no podía pagar esa cuota, y que no tenía la disposición económica, ni estaba de acuerdo con dichos pagos..."

Posteriormente a preguntas de la parte demandada, manifestó lo siguiente: "...Que él no escucho la llamada que supuestamente le hizo TIGO al señor […], porque no estaba en altavoz el celular, que sólo vio la reacción del señor después de dicha llamada..."

Por otra parte, el testigo señor […], a preguntas de la parte demandante, manifestó: "...que el señor […] le había comentado que le estaban llegando ciertos recibos de algo que él no debía, y que a raíz de ello le llamaban constantemente para cobrarle, lo cual le ocasionaba daños en su salud... así mismo, manifestó que él una vez acompaño al señor […] a las oficinas de TIGO, con la finalidad de regresar el aparato, lo cual no pudieron hacer, en virtud, de que no se lo quisieron recibir, manifestándole que primero debía cancelar el monto adeudado..."

Posteriormente a preguntas de la parte demandada, manifestó lo siguiente: "...que no trabaja con el señor […], pero que él le comentaba que a raíz de ese problema no iba a trabajar...Que a él no le consta que le llamaban de TIGO al señor […], que únicamente le consta, porque dicho señor se lo comentó..."

De las declaraciones de los testigos, se advierte que sus testimonios son de referencia, ya que ellos no han tenido conocimiento directo sobre los hechos alegados en el presente proceso, únicamente les consta por el dicho del señor […], en consecuencia, de conformidad a lo establecido en el art. 357 del CPCM, dichos testimonios no son válidos y no pueden ser tomados en cuenta al momento de la valoración de la prueba, para probar las pretensiones de la parte actora.

Aunado a ello, respecto al estado de salud del señor […], citada por ambos testigos, no se puede tomar en cuenta para probar que los supuestos cobros realizados por TIGO, le causo un mal estado de salud, ya que los testigos no son peritos en la materia, por consiguiente no puede acreditarse ese hecho.

Ni tampoco se puede tomar como prueba indiciaria, ya que no existe dentro del proceso otra prueba que sustente que, el mal estado de salud del señor […] se deba a dichos cobros indebidos, como podría ser una constancia médica y recibos de medicinas, entre otros."

ACTA DE AVENIMIENTO DE LA DEFENSORÍA DEL CONSUMIDOR, NO PUEDE SER VALORADA POR EL JUEZ PORQUE VIOLENTA LOS PRINCIPIOS DE CONFIDENCIALIDAD Y DE PRIVACIDAD REGULADOS EN LA LEY DE MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

"3.2.2 Respecto al acta de avenimiento de la defensoría del consumidor. La parte apelante manifiesta que si bien es cierto, su mandante accedió a las pretensiones del consumidor, no puede ser interpretado por el juez a quo, como una aceptación de culpabilidad o ser valorado para determinar la comisión de un acto ilícito, el cual de lugar al resarcimiento de daños, ya que si su mandante accedió a las mismas fue porque así lo establece su política de atención al cliente.

Así mismo, alega que se valoró el acta de avenimiento en violación al principio de confidencialidad y de privacidad regulado en el art.4 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.

Al respecto, ésta Cámara hace las siguientes consideraciones:

La Ley de Protección al Consumidor es una ley especial, dentro de la cual se establecen ciertos principios como: principio de legalidad, debido proceso, igualdad de las partes, economía, gratuidad, celeridad, eficacia, oficiosidad y confidencialidad entre otros. Arts.97 inc.2° y 108 inc.1°.

Así mismo, dicha ley cuenta con un reglamento dentro del cual se establece que una vez admitida la denuncia del consumidor, se procurará como primer medida un avenimiento o acercamiento entre las partes, cuya tramitación se regula en el art.110 de la ley citada.

Por otra parte, en el art.37 del Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor, prescribe: "Para efectos de respetar la confidencialidad a que se refieren los artículos 108 y 116 de la Ley de Protección al Consumidor y la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, las actas de audiencia...deberán ceñir su contenido a los acuerdos a que llegaron las partes o contener la declaración de no haber llegado a ningún arreglo, excluyendo toda otra declaración o manifestación  que éstas vertieren en la audiencia."

De lo anterior, se concluye que el acta de avenimiento presentada por la parte actora, no puede valorarse en su totalidad, ya que si bien es cierto el técnico en avenimiento señor […], infringió lo regulado en el artículo citado, por no limitarse hacer constar en el acta los acuerdos a los que habían llegado las partes, sino que también incluyo las declaraciones de los mismos, es que este Tribunal como garante de la ley, no puede valorar dichas declaraciones, cuando el legislador ha sido claro al establecer que las mismas deben quedar entre las partes, y no constar en el acta.

Por tanto, el juez a quo no debió valorar el contenido de las declaraciones vertidas por las partes en la audiencia de avenimiento, únicamente debió tener por acreditados los acuerdos a los que llegaron las partes, ni mucho menos tener por establecido la existencia de un fraude realizado por la sociedad demandada, por ser contraria a la ley, además que en la sentencia venida en apelación en el apartado número tres cuando establece los hechos alegados probados por el demandante, en el literal f) manifiesta que el técnico en avenimiento de la Defensoría del Consumidor, tipificó los hechos en esa oficina como fraude, lo cual es un error, ya que dicho técnico no tipificó esos actos como fraude, sino que dicha situación fue manifestada por el representante de la sociedad demandada, sin embargo, como ya se dijo en líneas anteriores, esa declaración no puede valorarse por estar prohibido en la ley especial que rige al consumidor."

CLASIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

“Respecto a los fundamentos de derecho realizados por el juez a quo.

Habiéndonos pronunciado sobre la mala valoración que el juez a quo ha realizado de la prueba presentada, es que se procede a verificar si la fijación de los hechos se encuentra en legal forma, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

En la demanda la parte actora manifestó que promovía un juicio común declarativo de indemnización de daños y perjuicios, y que en tal concepto solicitaba que se condenará a la compañía TELEMOVIL EL SALVADOR, SOCIEDAD ANÓNIMA a pagar a su representado la cantidad de […]. [...].

La responsabilidad civil, en función de su procedencia se clasifican en dos clases: Contractuales, que es la que se deriva del incumplimiento de una obligación preexistente, en especial cuando dicha obligación deriva de un contrato; y extracontractuales, que son aquellas que se derivan de la causación de un daño, y no del incumplimiento de una obligación preexistente.”

DEFINICIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS

“Por otra parte el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía, Víctor de Santo, nos define que daño es: "...Detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia. El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad que media entre el autor y el efecto dañoso. En principio el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan sólo indemnización; y el fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia. "

A su vez, los daños se dividen en: a) daño material o patrimonial, que es aquel que directa o indirectamente, afecta a un patrimonio, es decir, aquellos bienes susceptibles de valuación económica; y b) daño moral o extra patrimonial, que es la privación o disminución de aquellos bienes, insusceptibles de apreciación económica, que tienen valor precipuo en la vida del hombre, como por ejemplo: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor, entre otros.”

TODA PERSONA QUE DESEA SOLICITAR EL PAGO EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL DEBE SOLICITARLO EXPRESAMENTE Y HACER LAS CONSIDERACIONES DE HECHO Y DERECHO CORRESPONDIENTES

“La indemnización por daños y perjuicios se encuentra regulado en nuestra legislación en el art.1427 C. cuando establece: "La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente". [...]

Del artículo citado encontramos que el legislador incluye dentro de la indemnización de daños y perjuicios, únicamente al daño emergente y al lucro cesante. El daño emergente, es el daño o pérdida sufrida por el acreedor, y el lucro cesante, es la ganancia dejada de percibir a consecuencia del incumplimiento contractual o de la acción u omisión generadora de la responsabilidad extracontractual.

Es decir, que en nuestra legislación civil no se encuentra regulado dentro de la indemnización de daños y perjuicios, al daño moral, sino que éste se encuentra regulado únicamente en nuestra carta magna, específicamente en su art.2., en el cual se reconoce el derecho a la indemnización, por los daños de carácter moral que la persona sufra, ya sea por parte del Estado o de los particulares.

Por tanto, si alguna persona desea solicitar el pago en concepto de indemnización por daño moral, debe solicitarlo expresamente y hacer las consideraciones de hecho y derecho correspondientes.

Situación que en el presente caso no ha ocurrido, ya que la parte actora únicamente se limito a promover la acción y solicitar la condena por daños y perjuicios, por tanto, este tribunal no puede pronunciarse respecto al daño moral, ya que se violentaría el principio de congruencia regulado en el art.218 del CPCM, como erróneamente lo hizo el juez a quo."

SON INDEMNIZABLES ÚNICAMENTE LOS DAÑOS CIERTOS, Y NO LOS MERAMENTE HIPOTÉTICOS O EVENTUALES; NO OBSTANTE, PUEDE INDEMNIZARSE DAÑOS FUTUROS CUANDO SU PRODUCCIÓN SEA PREVISIBLE, ASÍ COMO EL LUCRO CESANTE

"De lo dicho, es preciso pasar a examinar las pretensiones de la parte actora de acuerdo a lo expuesto en la demanda, por ser éste el instrumento a través del cual se interpone la pretensión, y en donde encontramos todos los elementos para delimitar la pretensión, la cual constituye la causa de pedir, es decir, que a partir de ella es que el juzgador debe partir para resolver en forma favorable o desfavorable, todo ello con base al principio de congruencia preceptuado en el art.218 CPCM.

Por lo tanto, habiéndose hecho una relación de hechos fundamentados en la indemnización de daños y perjuicios solicitados, es que se vuelve necesario analizar, si efectivamente la parte actora logró probar la existencia del daño material.

Para que nazca a cargo de un sujeto la obligación de indemnizar los daños causados a otro, deben concurrir los siguientes presupuestos:

a) Acción u omisión ilícita o antijurídica: es el comportamiento que determina la producción del daño puede ser activo u omisivo. La comisión por omisión surgirá en aquellos casos en que el daño se haya causado por no hacer el demandado lo que a tenor de las circunstancias o por disposición de legal debía hacer para prevenirlo o evitarlo; así mismo, existe omisión cuando no ha cumplido con la obligación de dar o hacer algo a lo que se había obligado por medio de un contrato.

La parte actora en la demanda alega que su mandante ha sufrido cobros indebidos por parte de los gestores de cobros de la sociedad TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A., debido a la adquisición de un modem de internet que realizó su mandante con dicha compañía.

Argumentando que dichos cobros son indebidos, ya que su mandante al momento de adquirirlo lo hizo por una presunta mal información proporcionada por la compañía, ya que el señor […], al momento de adquirirlo entendió que era de forma gratuita y que posteriormente él no debía pagar por dicho servicio.

En el presente proceso se ha probado que la sociedad TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A., ha realizado un cobro al señor […], por medio de factura de consumidor final […] que se encuentra agregada a […], con la cual también se comprueba que el señor […] adquirió el modem citado.

Así mismo, se ha probado el desacuerdo del señor […] respecto al cobro y pago de dicha factura, por medio de la prueba documental agregada a […].

Sin embargo, no se ha probado que dichos cobros eran indebidos, ya que no puede tomarse en cuenta las declaraciones vertidas por las partes en la audiencia de avenimiento, por las razones expuestas en esta sentencia.

Tampoco se ha probado que TELEMOVIL a parte de la factura agregada a […] haya cobrado otras facturas al señor […], ya que no se ha presentado la prueba idónea con la cual se compruebe los hechos alegados por la parte actora, respecto a que los gestores de cobro de TELEMOVIL llamaban insistentemente al señor […] para cobrarle, o que él mismo haya recibido otras facturas de la sociedad citada.

b) Que se produzca un daño: La existencia y cuantía del daño debe ser probada por el que reclama la responsabilidad. Sólo son indemnizables los daños ciertos, y no los meramente hipotéticos o eventuales; no obstante, puede indemnizarse daños futuros cuando su producción sea previsible, así como el lucro cesante."

IMPOSIBILIDAD QUE LA PRUEBA TESTIMONIAL SEA IDÓNEA PARA PROBAR EL ESTADO DE SALUD DEL ACTOR

"Recordando que el daño es el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, o molestia, que le pudo haber causado el cobro supuestamente indebido que le hiciere la sociedad demandada por medio de sus gestores de cobro al señor […], es que se procede hacer las siguientes consideraciones:

La parte actora en la demanda menciona que el señor […], en enero del año dos mil once, en la zona de la ciclo vía de esta ciudad, adquirió de la compañía TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A. una usb para conectarse a internet gratis, quienes le informaron que en ningún momento debía cancelar monto alguno posterior a la entrega del modem, por lo que, dicho señor accedió a recibirlo.

Sin embargo, manifiesta que en el mes de febrero de ese mismo año recibió una factura por la cantidad de […], circunstancia que ha sido acreditada por medio de la factura de consumidor final […] que corre agregada a […], con la cual también se comprueba que el señor […] adquirió el modem citado y que a raíz del mismo se generó un cobro por parte de TELEMOVIL.

Según la demanda el señor […] al recibir la factura se presento a dicha compañía ubicada en Metrocentro, donde fue recibido por el señor […], siendo el ejecutivo de atención al cliente, ante quien se hizo reclamación de la acción de cobro, y solicitó que se le recibiera el modem, ya que no estaba de acuerdo en cancelar dicha factura, manifestando que en tal acto el día veintisiete de febrero del año dos mil once recibió como respuesta, que siempre debía cancelar la factura.

Situación que no ha sido comprobada dentro del proceso, ya que si bien es cierto el testigo señor […], manifestó que él había acompañado al señor […] en una ocasión a dicha compañía a regresar el modem y que no se lo quisieron recibir, no estableció en qué fecha ocurrió ese suceso, ni la persona que los atendió, en consecuencia, éste hecho alegado por la parte actora no ha sido acreditado.

Posterior a este acto, manifiesta la parte demandante que el señor […] se volvió a presentar el día diecisiete de marzo del año dos mil once, con la factura recibida, siendo atendido por la señora […], quien es la Jefa de Servicio de la sucursal de Metrocentro, manifestándole que debía cancelar el monto adeudado hasta esa fecha, menos el descuento concedido y plasmado en la factura citada, situación que se encuentra debidamente probada con la factura citada, agregada a […].

Luego de no obtener una solución a su problema, el señor […] se apersonó el día veintinueve de noviembre del año dos mil once a la compañía TELEMOVIL a presentar por escrito su reclamo y descontento por los cobros efectuados, situación que también ha sido comprobada tal y como consta a […].

Posteriormente, manifiesta la parte actora que desde esa fecha el señor […] no dejó de ser objeto de insistentes ataques por el gestor de cobros de dicha empresa licenciado […], alegando que a raíz de eso ha tenido mal estado de salud, problemas laborales y familiares, ya que debido a su mala salud ha tenido que dejar de laborar algunos días y visitar al médico constantemente.

Hechos que pretendieron ser probados por la parte actora mediante los testimonios de los señores […], sin embargo, no se han probado debido a que dichos testigos son de referencia, porque no han tenido conocimiento directo de dichos hechos, solamente les consta por el dicho del señor […].

Aunado a ello, que los testigos no_, son prueba idónea para comprobar que a raíz de los supuestos cobros realizados por TELEMOVIL, el señor […] se encontraba mal de salud, ya que ellos no son peritos médicos, así mismo, ninguno de los testigos era compañero de trabajo del demandante, para poder acreditar que efectivamente el señor faltaba a su trabajo por su deteriorada salud, a consecuencia de los supuestos cobros, existiendo otro tipo de prueba documental que pudo haber presentado y ofrecido la parte actora, para probar de forma idónea y útil los hechos alegados en su demanda.

Ni mucho menos se pueden tomar dichos testimonios como prueba indiciaria como lo pretendió el juez a quo, ya que no existen otros medios probatorios presentados en el proceso, con los cuales se pueda concatenar lo dicho por los testigos.

Aunado a ello, el señor […] al no obtener una solución por parte de TELEMOVIL acudió a la Defensoría del Consumidor a interponer la denuncia correspondiente, la cual obtuvo como resultado el avenimiento entre las partes, y la exoneración completa de los saldos, entregando finalmente el modem a TELEMOVIL; hechos que se encuentran debidamente acreditados por medio de la prueba documental que corre agregada a […].”

PROCEDE REVOCAR LA SENTENCIA CONDENATORIA APELADA, EN VIRTUD DE NO HABERSE PROBADO LOS DAÑOS QUE ALEGA EL ACTOR SE LE HAN PRODUCIDO 

“Por tanto, para las suscritas no se ha logrado probar el daño producido y mucho menos ha establecido los daños materiales (daño emergente y lucro cesante) supuestamente causados por la sociedad TELEMOVIL EL SALVADOR, S.A. al señor […], ya que no se ha probado cuál ha sido la pérdida material que ha sufrido dicho señor, por el cobro realizado por la sociedad demandada, ya que no se logro probar que dicho señor tuvo un detrimento en su salud, como consecuencia de los supuestos cobros, por el contrario se ha probado que dicho señor jamás cancelo monto alguno por el servicio proporcionado, ya que consta que fue exonerado de todo pago.

Tampoco se ha probado la ganancia dejada de percibir a consecuencia de los supuestos cobros indebidos, ya que no obstante en la demanda la parte actora manifiesta que a raíz de los cobros el señor […] tuvo un detrimento en su salud y que debido a ello dejaba de trabajar, dichas situaciones no se pueden tener por ciertas con el simple dicho de la parte, sino que debe comprobarse con la prueba idónea, como hubiera sido, una constancia de ausencia por parte del patrono de dicho señor, constancias médicas de la enfermedad y su origen, facturas de medicinas, entre otros.

c) Que exista una relación de causalidad entre la acción y el resultado  dañoso.

En general hablamos del motivo o la razón que inclina a hacer alguna cosa, dicha relación debe entenderse como el antecedente necesario que origina un efecto, como fundamento por el cual es producido el daño y, en virtud del cual nace el derecho al resarcimiento.

En ese sentido, debe existir un nexo entre la causa y el efecto producido, es decir, el cual debe ser comprobado entre la acción u omisión del responsable con el daño resultante.

Sin embargo, en virtud de no haberse probado la existencia del daño material, no se procederá a realizar un análisis sobre la existencia de la relación de causalidad entre la acción y el daño.

Y como último punto, ésta Cámara hace un llamado de atención al juez a quo, ya que de la lectura de la demanda se advierte que la misma no reunía los requisitos de ley establecidos en el art.276 ord. 5° y 6° del CPCM, en el sentido de que la parte actora no realizó de forma clara y precisa la relación de los hechos, ni tampoco los encauso en los supuestos jurídicos alegados que eran indemnización por daños y perjuicios, es decir, que no estableció que hechos de los establecidos en la demanda encajaban como un daño emergente o lucro cesante.

No obstante lo anterior, el juez a quo le dio trámite a dicha demanda sin prevenir que cumpliera con los requisitos citados en el párrafo anterior, subsanando así todos los requisitos necesarios para darle trámite.

Aunado a ello, en la demanda se solicitó la condena por daños y perjuicios, los cuales como ya se dijo anteriormente no comprenden los daños morales.

Por tanto, si el juez a quo consideraba que dentro de la indemnización de daños y perjuicios se encuentra comprendidos los daños morales, debió realizar la fundamentación respectiva, ya que en los fundamentos de la sentencia se limita hablar de los daños morales y no de los patrimoniales, y en el fallo de la sentencia termina condenando en concepto de daños y perjuicios, de lo cual se advierte una incongruencia entre lo pedido por la parte y lo concedido por el juez, lo cual es consecuencia, de no haber direccionado correctamente la pretensión de la parte actora en la demanda.

En todo proceso la etapa de admisibilidad que debe hacer el juez, es importante ya que una buena sentencia depende de una buena demanda, por ello es importante la subsanación de errores en la demanda.

Por tanto, este tribunal procederá a revocar la sentencia venida en apelación por no haber sido pronunciada conforme a derecho, y pronunciar la correspondiente.”