CONCURSO APARENTE DE LEYES

IMPROCEDENTE NOMINAR DOS DELITOS CON DISTINTAS CALIFICACIONES JURÍDICAS CUANDO EN UNO SOLO SE COMPRENDEN TODOS LOS ACTOS Y LAS CONDUCTAS ACAECIDAS DENTRO DE EL

“c. El debate del presente caso, está centrado en la pena impuesta a los procesados por el delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego, por cuanto — según la Defensa — la circunstancia sancionada ya se encuentra contemplada en la pena por el delito de robo tentado, cualificado precisamente por el uso de un arma de fuego. De ahí que — según el impetrante — debió aplicarse el concurso aparente de leyes, precisamente la regla de consunción.

Debido a lo anterior, para dar respuesta al planteamiento de forma sistemática, en principio se harán ciertas consideraciones en torno al concurso aparente de leyes o principio de unidad de ley (1), para luego, sintetizar los hechos probados y determinar si es aplicable el concurso aparente de leyes o no al caso de mérito, (2), determinando la consecuencia de ello.

1. Los hechos han sido nominados con dos calificaciones jurídicas, la primera, Robo Agravado Imperfecto, sosteniéndose que la agravante especial se perfila por haberse utilizado arma de fuego, situación contenida en el art. 213 No. 3 Pn., imputándose, además, el delito de Tenencia Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, contenido en el art. 346-B Pn., por tener dos armas — en el momento del robo — sin autorización legal.

Esa situación es criticada por el impetrante, pues estima que la calificación jurídica que corresponde a los hechos, es únicamente la de robo agravado tentado, encontrándose reprochada ya en esta conducta, la de portación de las armas de fuego. Es por ello que, estima, debe aplicarse el concurso aparente de leyes, especificamente el No. 3 de art. 7 Pn. (doctrinariamente denominado "regla de consunción").

La idea básica sobre la que reposa el concurso aparente de leyes, es que la conducta del autor se subsume bajo varios supuestos legales de hecho - tipos penales -pero el contenido delictivo, sin embargo, es absorbido con la aplicación de uno o de algunos de ellos, de manera que los restantes se deben dejar de lado, dando como consecuencia práctica la aplicación única de la pena del delito que desplaza a los otros.

Es por ello que Zaffaroni, sobre el concurso aparente de leyes ("unidad de ley" o "concurrencia aparente impropio"), expresa que contempla aquellos supuestos donde "si bien la acción es abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente, cuando se los considera conjuntamente -en sus relaciones- se verifica que una de las leyes concurrentes interfiere la operatividad de las restantes, por lo que se excluye su aplicación al caso, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de éstas" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, 2. edición, Ed. Adiar, Buenos Aíres, Argentina, 2002, Pág. 867).

En otros términos: el concurso aparece cuando un solo delito comprende todas las conductas con relevancia penal contenidas en el sustrato fáctico, por lo que no es necesario nominar a los hechos con distintas calificaciones jurídicas (como inicialmente se ha hecho), pues una sola comprende todos los actos y sus correspondientes reproches.

Se sucede, entonces, un desplazamiento de todas las calificaciones jurídicas con que se nominaron los hechos a un solo ilícito, mismo que comprende todas las conductas acaecidas dentro de él. En ese sentido, se expresa Creus, al exponer que:

"[E]l encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único (por eso se dice que el concurso es sólo "aparente"), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los otros, con lo cual únicamente queda vigente el tipo desplazante. Dicho desplazamiento puede fundamentarse en distintas motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades que, a su vez, constituyen los principios que rigen las relaciones de desplazamiento" (CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, 3a. edición, Ed. Astrea, Argentina, 1992, Pág, 283).

REGLA DE CONSUNCIÓN

Esa situación es, precisamente, la establecida en el art. 7 Pn., que ordena que:

"Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código y no comprendidos en los artículos 40 y 41, de este Código se sancionarán observando las reglas siguientes

El precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general;

El precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiarídad o ella sea tácitamente deducible; y,

3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél"

De ese precepto, podemos extraer precisamente tres especies o tipos de reglas: especialidad (numeral 1), subsidariedad (numeral 2) y consunción (numeral 3). En el caso de mérito se alega la última modalidad.

Ella, no es más que la posibilidad de "vincular típicamente al o a los hechos posteriores que no dan lugar a la pluralidad normativa por cuanto existe una continuidad relativa al disvalor del hecho cometido - Es así como el contenido del injusto y de culpabilidad de una acción típica alcanza, incluyéndolo, absorbiéndolo, a otro hecho o a otro tipo, de suerte que la condena, basada en un solo punto de vista jurídico ya expresa, de forma exhaustiva, el desvalor de todo el proceso" (ARCE AGGEO, Miguel Angel, Concurso de delitos en materia penal, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1996, Pág. 175).

La consunción implica, entonces, que la acción de un tipo queda englobada en la más amplia de otro, siendo aquella que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo abarque conceptualmente, sino porque consume el contenido material de su prohibición.

De ahí que, ese tipo de concurso aparente - como lo expresa la Sala de lo Penal - se:

"[E]mplea cuando un delito engloba otros hechos ya de por sí constitutivos de delitos que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el del ilícito del que forma parte. Es decir, que sólo opera cuando ninguna parte del hecho queda sin respuesta penal, ya que, de lo contrario, habrá que aplicarse el conjunto de normas que comprendan integramente el desvalor del hecho, guardando entre si la relación que resulte oportuna" (resaltado suplido) (Sentencia Definitiva de la Casación identificada con la referencia 185-CAS-2009, de las 9:40 horas del 3 de junio de 2011).”

TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMA DE FUEGO ES UNA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE PARA EL  ROBO

“2. Ahora bien, corresponde determinar si ese tipo de concurso aparente es aplicable al caso de mérito y, para ello debemos sintetizar el hecho probado, lo cual se hace en los siguientes términos: […]

De ese sustrato fáctico podemos colegir que la portación del arma de fuego tenía como único propósito, precisamente esgrimirla frente a la víctima, logrando con ello provocar una intimidación tan intensa y de un nivel de entereza que generase que ésta descendiese del automotor y entregase las llaves del mismo, junto con sus pertenencias.

De ahí que, ciertamente la portación de las armas de fuego no era un fin en si mismo, sino más bien un medio para la sustracción del bien mueble (vehículo) de la esfera personal de la víctima, para su posterior apoderamiento por parte de los sindicados.

Las armas de fueron el instrumento utilizado por los procesados, como medio generador de violencia y posibilitador de la sustracción de los bienes muebles de la víctima y de su apoderamiento. Precisamente, esa es la circunstancia que agrava la conducta de robo, a tenor del art. 213 No. 2 Pn., que - de forma literal - dice:

"La pena de prisión será de ocho a doce años, si el hecho se cometiere [...1 3) Esgrimiendo o utilizando armas de fuego o explosivos".

Ahora bien, si entendiésemos que esa agravante no da cobertura al hecho que los sindicados portases armas de fuego, aceptaríamos entonces la posible concurrencia del delito calificado corno Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, cuya descripción típica se regula en el Art. 345-b lit. A Pn., que literalmente dice:

"Será sancionado con prisión de tres a cinco años, el que realizare cualquiera de las conductas siguientes:

a) El que tuviere, podare o condujere un arma de fuego sin licencia para su uso o matrícula correspondiente de la autoridad competente"”

EFECTO: REVOCATORIA DE  LA PENA

“Esa conclusión - un solo ilícito no da cobertura a todo el sustrato fáctico — tendria a la base una separación subjetiva de los hechos, lo cual soslayaría que los hechos constituyen un todo, de tal manera que al constituir la portación de armas un supuesto que agrava en términos de la penalidad, el reproche en los casos de los delitos de robo (el robo simple tiene una sanción penal oscilable de seis a diez años de prisión, con la agravante especial esa pena se incrementa de ocho a doce años de prisión) ya está contemplado la tenencia de armas de fuego.

En consecuencia, debemos estimar el segundo motivo expuesto por el recurrente en el sentido que existe un concurso aparente de leyes entre las calificaciones jurídicas con que se han nominado a los hechos.

Por lo que, encontrándose contemplado el reproche de la portación de un arma de fuego en la agravante No. 2 del delito de robo agravado (art. 213 Pn.), deberá entonces revocarse la sentencia en cuando a la pena de cuatro años, impuesta por el delito de Tenencia Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, debiendo cumplir los imputados el resto de penas.”