POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO

CONFIGURACIÓN DEL TIPO PENAL

“En cuanto a la calificación jurídica del delito, ciertamente se desprende de autos que el Juez Sentenciador calificó la conducta ilícita acusada, por la fiscalía en contra de […], como de Posesión y Tenencia con fines de tráfico art. 34 inciso 3° L.R.A.R.D, como se relaciona en Romano III de la presente Sentencia.

El punto apelado a examinar es, si la conducta probada respecto a los actos realizados por la imputada […], corresponde al juicio de tipicidad, hecho por el A quo, donde esté calificó que el hecho correspondía a la calificación jurídica que se describe en el artículo 34 inciso 3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, (POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO) o por el contrario, el Fiscal expresa que el hecho acusado, se adecua al tipo penal previsto en el art. 33 ( TRAFICO ILICITO) de la misma Ley; así esta Cámara para comprender mejor el conflicto que se genera entre el Juez y la Fiscalía considera conveniente analizar las conductas típicas, que tipifican el delito de POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO y la conducta típica del delito de TRAFICO ILICITO a saber:

a-El artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, tipifica y sanciona lo que es el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, el cual establece: "...El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescentes„ plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Cualesquiera que fuese la cantidad si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Este precepto no será aplicable cuando la conducta realizada encaje en otro tipo penal más grave"

El bien jurídico tutelado del delito en mención, es la Salud Pública, considerado como un bien público, mismo que el Estado está obligado a proteger conforme lo prescrito en el artículo 65 de la Constitución de la República, la cual resulta afectada en los supuestos de la comisión de este tipo de delitos; por tal razón en doctrina estas infracciones penales son nominadas "delito de peligro abstracto", puesto que no es posible individualizar de manera cierta a la persona que recibe el daño producido por el hecho criminal, de ahí deriva la idea que se trata de un bien jurídico de carácter difuso, ya que se afecta el conglomerado social en general.

El verbo rector del tipo penal examinado es "Tener" (mera tenencia), o poseer como dueño, cantidad de productos enervantes, estupefacientes o alucinógenos, sin autorización legal de autoridad competente presumiblemente destinadas a la introducción al ciclo económico de la droga y sin justificación legitima de la mera tenencia y posesión.

Al respecto del delito tipificado en el art. 34 LRARD, es necesario hacer mención que dentro de este tipo penal, se hizo una reforma legislativa que consta en el Decreto Legislativo N° 253 de fecha veintidós de enero del año dos mil uno, la cual cambió el tipo penal ampliándolo debido a que ya no sólo se castiga la POSESION Y TENENCIA SIMPLE Y CALIFICADA, sino que en el inciso tercero del precepto citado, el legisferante agregó una conducta prohibida extra, que es la POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, conducta que es diferente a la simple posesión y tenencia, que son hechos delictivos considerados como de mera actividad y de peligro abstracto, siendo que la conducta descrita de POSESION Y TENENCIA CON FINES DE TRAFICO, es una conducta intermedia, ente el delito de posesión y tenencia y el de tráfico ilícito, debido a que los tipos antes descritos eran de difícil aplicación cuando el enjuiciado no había consumado el hecho atribuido, y existía una posible tentativa, no obstante en la práctica era difícil establecer el limite ente las dos conductas cuando se daba la situación antes mencionada, quedando de esa manera muchas de las conductas juzgadas impunes. Por tal motivo el legislador decidió agregar la conducta delictivita de posesión y tenencia con fines de tráfico al art. 34 Inciso 3° a la LRARD, contemplando de esa manera un delito intermedio entre las conductas descritas en el art. 34 inciso 1° y 2°, ( posesión y tenencia simple y calificada) y el delito de Tráfico Ilícito, de tal forma que ese tipo penal aun estando inserto dentro de la conducta de Posesión y Tenencia, es esencialmente la incriminación de una conducta de Tráfico de drogas imperfecto, pero sancionado de una manera autónoma, con una pena más alta que la tentativa con la que se castigaba la conducta imperfecta de tráfico antes de la reforma del tipo penal invocado, del año dos mil uno ya citada.

El legislador lo hizo de esa manera debido a que SE CASTIGA DE FORMA MAS SEVERA LA CONDUCTA DE TENTATIVA; SIENDO QUE LA PENA NO ES LA MITAD DEL MINIMO (como sería en aplicación de la ley general), sino mas bien en precepto especial se determino que la pena oscila entre los seis a diez años de prisión.”

CARACTERÍSTICAS DIFERENCIALES CON EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO

“Por otra parte el delito de TRAFICO ILICITO, tipificado y sancionado en el articulo 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas en su inciso primero establece — "El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes".

Según la descripción del tipo penal de Tráfico Ilícito, las acciones o conductas típicas son: adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender y cualquier otra actividad de tráfico. Es decir son los verbos rectores de dicho delito.

El verbo rector "tráfico" ilícito de drogas es un hecho punible consistente en facilitar, promover o favorecer el consumo ilícito entendiéndose como ilícito todo consumo ajeno- de determinadas sustancias estupefacientes y adictivas que atentan contra la salud pública con fines lucrativos.

Es importante señalar que en los delito relacionados con el Comercio de drogas, no todas las modalidades descritas en los tipos Penales castigados por el legisferante son calificados como delitos de MERA ACTIVIDAD, debido a que esos tipos penales generalmente están construidos con una modalidad alternativa mixta, ello significa que cada comportamiento es autónomo de los restantes, y precisamente por ser estos ( los comportamientos castigados), autónomos unos de otros significa que estos son EXCLUYENTES, entre sí, citereo dogmático que es conocido por la doctrina como INTERFERENCIA INTRA TIPICA INTERNA, en donde se expresa (14jue cada modalidad descrita en la conducta típica penal, es un Opuesto de hecho propio que desplaza a los restantes, con un carácter excluyente. Por el motivo antes expresados, el decir que sólo porque uno o alguno de los preceptos castigados en la ley especial de drogas son de mera actividad, no se puede afirmar que todos los preceptos lo serán, debido a que cada una de ellas tiene su propia significación y su propio contenido. En otras palabras dentro de la ley de Drogas existen conductas que son de mera actividad y otras que requieren de un resultado, establecido en el tipo penal propuesto y sancionado por el legislador, y que EXIGE ADEMAS DE LA ACCIÓN DEL SUJETIO PASIVO, EL ACONTECIMIENTO DE OTRO ACTO O RESULTADO PARA PERFECCIONAR EL DELITO ACUSADO.

Ahora bien, en el caso de la venta de droga, expresado como apto constitutivo de delito, el tipo penal para ser perfecto, requiere que el sujeto no sólo haga la oferta, sino que exista también el hecho de la compra, para que de ese modo se tipifique el delito mencionado, así las cosas si sólo existiere el hecho de oferta sin compra, el vocablo "vendiere, no alcanzaría su pleno resultado, sería parte del hecho la oferta, pero no sería venta, debido a que la ley de donde salen los tipos penales, no dice "el que intentare vender", o el que ofreciere" sino más bien dice el que vendiere, por tal motivo debe darse la venta aún si esta es controlada, debe perfeccionarse el acto de la venta para que tal conducta sea típica al delito acusado, con ese ejemplo se demuestra, que el legisferante en la ley de las actividades relativas a las drogas en muchos de los casos descritos como ilícitos penales ha considerado los delitos de RESULTADO, en alguno de los tipos penales propuestos, haciéndose notar que la conjugación típica requiere de actos acabados como lo son" depositare, almacenaré, TRANSPORTARE, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere".

Siguiendo con la ilación de ideas, el tratar de tipificar el delito de TRANSPORTE DE DROGAS usando una interpretación eminentemente GRAMATICAL o semántica del verbo, que de ser así se estaría sólo tomando en cuenta que el delito se configura con el sólo hecho de transportar el objeto ilícito de punto x, a puntos b, situación que no acumula todo es desvalor de la conducta típica descrita en el tipo penal que se quiere castigar, porque las drogas son objetos inanimados que requieren del poder y voluntad humana para que se muevan de un punto a otro punto, situación que es de realce con en el presente caso, debido a que es una REALIDAD LOGIC OBJETIVA, debido a que todas las drogas necesitan de transporte , en el ciclo del tráfico de las mismas, motivo por el cual no se puede equiparar todas las conductas como adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere, al simple hecho de TRANSPORTARE, debido a que si admitiéramos la interpretación, GRAMATICAL, el verbo rector "transportare", anularía automáticamente todas las conductas descritas anteriormente porque la droga siempre tendrá en ese caso que ser transportada, de un lugar a otro, no llegara sola a ninguno de los destinos en el ciclo del tráfico, de allí la importancia de analizar cada conducta por separado y aplicar la interpretación TELEOLOGICA de la norma, y preguntarse que fin pretendía, cual era la intención del imputado en la ACCION FINAL, en otras palabras, hacer una subsunción entre el elemento objetivo y el elemento subjetivo del delito, - y establecer cuál fue la conducta que se estableció mediante prueba y a que tipo penal se puede subsumir la misma- .

La Sala de lo Penal, en la Sentencia dictada a las diez horas del diez de febrero de dos mil seis, sostuvo el criterio antes mencionado por este digno Tribunal cuando en la referida Sentencia el Tribunal de Casaciones expresó que: """" De ahí que para la configuración del delito de posesión y tenencia en cualquiera de las dos primeras modalidades, no es necesario probar el fin de tráfico, sino, la simple posesión de una cantidad de drogas ( menos de dos gramos, dos gramos o más), y por supuesto, para que se de la tercera modalidad será necesario probar los fines de tráfico a que se refiere la norma, caso contrario se da la segunda modalidad del tipo penal """""

Aplicando lo antes relacionado al caso en concreto, tenemos que el delito de posesión y tenencia como se dijo es de modalidad alternativa mixta como antes se menciono, y siendo que cada comportamiento es autónomo de los restantes, son excluyentes entre sí; en la práctica esto significa que la actividad probatoria para determinar como se establecerá cada uno de los supuestos, será diferente, debido a que unos son de resultado y otros de mera actividad, así como la reforma Legislativa N° 253, del año dos mil uno, donde se agregó un inciso más al art. 34 LRARD, elimina la posibilidad de aplicar la tentativa en los supuestos enumerados en el art. 33 LRARD, debido a que esta posibilidad procesal de acción tentada o no acabada se contempla en el inciso 3° del art. 34 LRAD, como se ha venido sosteniendo.

Ahora bien, si hipotéticamente aplicáramos la Teoría planteada por la Fiscalía, y empleamos la interpretación gramatical de la norma al caso concreto, estaríamos NEGANDO LA EFECTIVIDAD DE LA REFORMA LEGISLATIVA DEL DECRETO 253, YA CITADO, Debido a que la tenencia de drogas con fines de tráfico, parte de la idea que algunas modalidades del tráfico de drogas, determinan un resultado posterior, por lo cual cuando la acción delictiva está destinada como acción consiente final, a un determinado resultado, -- Distribución, venta, transporte etc.—y este no se alcanza por causas ajenas al sujeto imputado, por lo que se configura una especial forma de tipificación punibilizando en este caso un resultado cortado, es decir no alcanzado, con lo cual, a la tenencia o posesión de la droga, se suma un hecho posterior, que la droga se tenga o posea, con la FINALIDAD expresa de TRAFICARLA, es decir ejecutar cualquier actividad típica descrita en el art. 33 LRARD, pero como toda conducta concreta expresada por el autor,-- la cual debe probarse, la finalidad, no solo se expresa o se menciona la misma, sino que se demuestra con hechos objetivos ( se prueba ), de donde se infieren los supuesto objetivos del tipo de tráfico--, no obstante el TRAFICO, debe ser una conducta más ofensiva al bien jurídico protegido, en otras palabras. Deben ser delitos perfectos o consumados, puesto que si los mismos han sido advertidos antes de su consumación por causas ajenas al causante; si bien es cierto la conducta imperfecta o tentada contemplada en el art. 33 de la LRARD también es la observada en el art. 34 inciso tercero de la LRARD por el legislador diferencia estribará en que una de las conductas descritas es de menor lesión al bien jurídico afectado, y para aplicarse en su forma imperfecta o tentada y la otra contrae en su contenido mas castigo o penalidad, por ser consumada.

Será también importante el analizar el acto de transporte de drogas como elemento tipo del delito de Tráfico de Drogas descrito en el art. 33 LRARD; así las cosas, dentro del tipo de tráfico el verbo transporte puede tener varias acepciones, pero debe ser separado del acto natural de transportar, porque en su sentido lato, o acepción gramatical, es una actividad, requerida para llevar la droga de un lugar a otro, desplazándola mediante actos de transporte, para lo cual como ya se expresó el ser humano, puede hacerlo llevando la droga consigo o utilizando cualquier otro medio de transporte, pero esos actos de transporte no pueden entenderse como la actividad del tipo requerido de TRANSPORTAR del art. 33 LRARD, mas bien, el tráfico de droga en su modalidad de "transporte", requiere primeramente que se acredite en juicio que la conducta acusada, de tal elemento del tipo ( transporte), sea un elemento autónomo, cuya conducta sea de las consideradas como acabada o perfecta, con un "PLUS" que denote claramente que tipo penal, es decir una circunstancia especial, que lo califique como acto de tráfico de droga, deslindándolo de los actos de posesión y tenencia de la droga, debido que cuando se transporta droga, también se ejerce la posesión y tenencia sobre la misma, puesto que hay en ambos delitos tres aspectos que se encuentran relacionados, la tenencia de la droga, como acto de sujeción de la droga al cuerpo de el imputado, la posesión de la misma como acto directo de dominio que tiene el encartado sobre el objeto ilícito, y el transporte para llevar esa droga de un lugar a otro; por esa razón el acto de TRANSPORTE como uno de los verbos rectores del delito de Tráfico no puede ser un acto intermedio, sino más bien una FINALIDAD del autor del ilícito en el ciclo del delito de tráfico de drogas, y que de la prueba vertida y acreditada en juicio se establezca que el hecho calificado como tráfico en su modalidad de transporte REBASA los actos de POSESION Y TENENCIA, porque entre otros el mismo, sea perfecto o consumado para que rebase el tipo autónomo calificado en el art. 34 inciso tercero de Posesión y Tenencia con fines de Trafico.”

CORRECTA ADECUACIÓN DE LOS HECHOS AL DELITO

“Adecuando lo antes mencionado al caso sub iudice, tenemos que la droga era llevada en el cuerpo de la imputada, en una de sus cavidades genitales, y que la droga fue descubierta, mediante observación, interrogatorio y una posterior requisa, antes de que la misma la introdujera dentro del centro penitenciario, si bien es cierto en el desarrollo de la conducta delictiva descrita, existe un desplazamiento de la droga ilícita de un lugar no determinado, con el objeto de ser introducida al penal, el fin verdadero del acto antes mencionado no es el de transportar la droga, en el sentido visto y tratado en uno de los verbos rectores del art. 33 LRARD, TRANSPORTAR, la droga, sino mas bien es suministrar esa droga a terceros, el transporte de la misma sólo fue medio para tratar de lograr el fin que se requería, que era entregar la droga a un tercero, situación fáctica que se resulto infructuosa, debido a que la imputada fue sorprendida por agentes de seguridad del penal, antes de que la enjuiciada consumara el ilícito, situación considerada por la doctrina como delito imperfecto o tentado, circunstancias que están comprendidas en el art. 34 inciso tercero de la LRARD, calificada como Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico.

Analizado lo anterior, considera esta Cámara, que la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada por el Tribunal Tercero de Sentencia de esta Ciudad y que ha sido atacada por medio de Apelación, interpuesta por la Fiscalía, sosteniendo la parte apelante que existe vicio de fondo, al haber mala interpretación de la ley penal, se encuentra dictada y apegada a derecho, respecto de la conducta atribuida a la imputada, por lo que se confirmara la Sentencia Definitiva Condenatoria dictada , lo que se ordenará en el fallo respectivo.

A partir de este proceso, está Cámara por las razones aquí expuestas piensa mantener". El mismo criterio en los casos análogos que no impliquen grave peligro o daño al Bien jurídico protegido Salud Pública.”