CUIDADO PERSONAL

PRESUPUESTOS PARA QUE OPERE MODIFICACIÓN DE SENTENCIA

“en el presente caso han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia definitiva, tanto por parte de la apoderada de la señora […], como del mandatario del señor […].- El primero se fundamenta esencialmente en que no obstante que con la sentencia definitiva se había beneficiado a su representada el punto tercero de la referida sentencia le causaba agravio, ya que no existía un pronunciamiento sobre la pretensión de atribuir a la señora […] el ejercicio de la autoridad parental de forma exclusiva, lo cual por cuestiones prácticas su ejercicio a distancia por parte del padre, sería contraproducente, como por ejemplo en el caso de una operación de emergencia, que se podía alegar que en nuestro país no habría problema al respecto de conformidad con el Art. 18 LEPINA, pero si en Costa Rica.- Por lo anterior al haber resuelto que la autoridad parental de las niñas fuera ejercida de forma conjunta por los padres, llevaría a la necesidad de que el padre autorice la salida del país de las niñas, a lo cual dicho señor se ha negado rotundamente, por lo que el fallo se vuelve incongruente ya que en la sentencia se establecía que se requerirá de la autorización y comparecencia del señor […], para todos aquellos trámites administrativos o judiciales, por lo que siendo la autorización tanto para salir del país como para salir de la República de Costa Rica un trámite administrativo, sería necesaria la autorización de dicho señor; que lo pertinente sería que se autorizara a la madre que en el ejercicio exclusivo de la representación legal pueda realizar sola los trámites migratorios y consulares, a fin de que sus hijas puedan salir de este país o de cualquier otro, así como obtener visas y pasaportes.-

El licenciado […] fundamentó su impugnación en que la parte demandante había basado su pretensión de modificación de sentencia en dos situaciones concretas: a) que la relación entre las niñas […] con su padre no era buena, debido a que desatendía sus obligaciones y las niñas le tenían temor y b) que la madre de las niñas, señora […] tenía una oferta de trabajo para emigrar a Costa Rica, lo implicaba una mejora económica sustancial para poder satisfacer de mejor manera las necesidades de sus hijas; que ninguno de los testigos ofrecidos por las parte demandante hacía demostrado tales situaciones, por el contrario con los testigos ofrecidos por su parte, si se había demostrado las cualidades positivas del señor […], la calidad de relación de las niñas con la familia paterna, confirmando todos y cada uno de los hechos narrados en la contrademanda; que respecto a los hechos en que se había fundamentado la sentencia, consideraba que era lógico que las niñas tuvieran más arraigo con la madre, pues dicha señora tenía su cuidado personal y compartía más tiempo con ellas, pero eso no significaba que la relación con el padre fuera mala, por lo que el análisis debía ir encaminado a si ese arraigo era suficiente para provocar un cambio radical del ambiente en el que se desarrollaban las niñas y los efectos que ese cambio les traería; que el otro fundamento utilizado por la juzgadora era que los niños de corta edad no debía ser separados de su madre, sin embargo no se ha determinado que debía entenderse por corta edad y en el presente caso las niñas estaban próximas a la adolescencia; en base a lo anterior consideró que la parte demandante no probó los hechos mencionados en la demanda y por el contrario con la prueba producida si, se había logrado demostrar los hechos en fundamentó su contrademanda.- […]

CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA

No obstante que las consideraciones de esta Cámara se deberían formular según el orden de presentación de cada uno de los recursos interpuestos, consideramos que en el presente caso se analizará primero el interpuesto por el licenciado […] en virtud de que este fue planteado respecto de las pretensiones principales de ambas partes, es decir sobre el punto que resolvió sobre la autorización de salida del país de las niñas […] hacía la República de Costa Rica por el plazo de tres años y el que rechazó la pretensión de modificación de la sentencia en el sentido de otorgar el cuidado personal de las referidas niña al señor […], ya que sólo al resolver sobre dichas apelaciones sería posible manifestarnos sobre la apelación interpuesta por la parte demandante.-

APELACIÓN DEL DEMANDADO Y RECONVINIENTE

La parte demandada al contestar la demanda a fs. […], planteó reconvención de modificación de sentencia respecto al punto que confió el cuidado personal de las niñas […] a la madre, a fin de que en sentencia definitiva le fuera conferido al señor […], pretensión que fue declarada sin lugar, por lo que se interpuso el recurso que ahora nos ocupa, consideramos que no obstante fueron dos puntos los apelados, se iniciará por éste debido a que la consecuencia lógica de decidir sobre el cuidado personal de las niñas […], posibilitará el conocer sobre el otro punto apelado que es la autorización del traslado de residencia de las referidas niñas.-

Existe la posibilidad legal de modificar una sentencia definitiva en este tipo de pretensión, siempre y cuando se establezcan dentro del proceso los presupuestos jurídicos que la ley define para la pretensión de que se trate, es decir que se debe demostrar que las condiciones familiares y/o ambientales que se tomaron en cuenta en un proceso anterior para resolver en un sentido determinado han variado; en el caso de autos debe establecerse la falta de idoneidad actual de quien tiene el cuidado personal de los hijos y, por otra parte, comprobar la idoneidad de quien pretende su cuidado personal.-

Antes de entrar a analizar los medios probatorios vertidos en el proceso, será de utilidad examinar previamente el marco legal acerca del cuidado personal, que es el punto impugnado en el caso que nos ocupa.- La Autoridad Parental implica un conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y madres en beneficio de sus hijos menores de edad, o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, los representen y administren sus bienes; institución familiar que se fundamenta en los principios rectores que informan al Código de Familia, especialmente en la protección integral de los menores de edad.- El Cuidado Personal es parte del contenido de la Autoridad Parental, que se refiere al ámbito personal y que se resume en la protección que el padre y la madre han de prodigar a sus hijos, para procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo.-

Tanto el Art. 211 F. como los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos, proporcionarles todo lo necesario para su normal desarrollo y en muchos casos son ellos quienes directamente en cumplimiento de esa natural obligación ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación filial.- En base a lo expuesto es necesario dejar claro que el cuidado personal (trato íntimo de protección y cuido que los padres han de dar a sus hijos), por su naturaleza, corresponde a ambos padres, pero que al ocurrir conflictos entre ellos, los hijos son los que llevan la peor parte, volviéndose los más débiles en la relación familiar, especialmente cuando los padres se ven enfrentados en la lucha por quién de los dos ejercerá el cuidado personal de sus hijos, sin tener la capacidad de afrontar una decisión conciliatoria en interés y beneficio de los hijos, por lo que se hace necesaria la intervención judicial.- De conformidad a lo establecido en el Art. 216 F. los parámetros que dicha disposición legal citada son: a) las condiciones personales del padre y de la madre que garantice mejor el bienestar de los menores; b) la edad de los menores; c) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran; d) el principio de unidad filial, que consiste en que los hermanos deben permanecer juntos; y e) la opinión de los menores.-

No obstante los hechos en que se fundamentó tal pretensión en la reconvención fueron expuesto de forma escueta, básicamente se refieren: 1°) que la señora […] anteponía su relación con el señor […] al bienestar de sus hijas, al exponerlas a un cambio radical en sus vidas; y 2°) que la madre trataba de desacreditar la padre, por lo que se configuraba una alienación Parental, lo que podía perjudicar el desarrollo de sus hijas.- Al analizar los medios probatorios aportados para acreditar tales hechos, se advierte que ninguna de los dos situaciones señaladas fueron demostradas, ya que a los testigos de la parte reconviniente únicamente les consta la relación de padre e hijas, no así la relación de la señora […] con sus hijas, el primer testigo, manifestó ser abuelo paterno y que tiene una muy buena relación con sus nietas, que compartió con ambas partes pero hace mucho tiempo, “que no podría hacer una definición exacta sobre la manera de corrección de la señora […] hacía las niñas en esa época, porque tampoco vio signos de violencia”, “que sabe que la señora […] tiene actualmente una nueva pareja, que sabe que se llama […], que sería muy difícil ubicar la relación que poseen las niñas con el señor […], que sólo podría hacer mención que las niñas se refieren a él no con su nombre sino como “Tato” o “Teto”, que muy poco hablan de él”, como se puede apreciar el primero de los testigos no tiene mayor conocimiento ni del trato de la madre a sus hijas en el ejercicio del cuidado personal, ni del trato con la actual pareja de la reconvenida, que el único hecho aislado que mencionó fue que Isabela le mencionó a la abuela cuando la niña tenía como cuatro años, que se había bañado junto con la actual pareja de la señora […], sin embargo el mismo testigo manifestó que en su momento se lo contó al padre y que nunca más se había vuelto a hablar del tema, por lo que se infiere que no fue una situación trascendental ni de peligro para las niñas; el segundo testigo en su deposición únicamente hizo alusión a la relación de las niñas en el ambiente familiar paterno, desconociendo prácticamente la relación materno filial, por lo anterior no le constan situaciones que pudieran demostrar que la madre antepone la relación de pareja por sobre la seguridad o bienestar de sus hijas, ni tampoco que dicha señora estuviera alienando negativamente a las niñas en contra del padre, pues en ningún momento se mencionaron hechos o manifestaciones que las niñas hubieren hecho a ellos que pudieran ser consideradas en ese contexto.-

Por el contrario con la prueba testimonial ofrecida por la parte demandante y reconvenida, se puede advertir que las niñas se encuentran integradas favorablemente en el hogar de su madre, que la relación con el compañero de vida de la señora […] es adecuada y aceptada por las niñas, sin que su relación con su actual compañero de vida, influya negativamente en el cuidado directo de las niñas, ni que se haya visto desmejorada la relación materno filial por tal circunstancia, igualmente no existe ningún elemento de prueba que demuestre que la madre haya inducido negativamente a sus hijas en contra del padre, por el contrario se advierte que el señor […] tiene una buena relación con sus hijas, pues de existir una alienación parental por parte de la madre, las niñas no gozarían su estadía con su padre, ni les gustaría compartir con la familia extensa, asimismo en la entrevista realizada por la señora Jueza de Primera instancia, las niñas no manifestaron ningún sentimiento negativo hacía su padre, ni hubieron expresiones de las que se pudieran inferir una alienación parental, situación que ha sido corroborado por el equipo multidisciplinario.-

En base a lo anterior consideramos que no hay elementos que demuestren los hechos planteados en la reconvención.- Debemos recordar que el cuidado personal fue conferido a la madre en la sentencia objeto del presente proceso, por común acuerdo de las partes, por lo que las niñas desde su nacimiento siempre han estado bajo el cuidado directo de la madre; que es de considerar que tal como se menciona en la contestación de la reconvención, la relación de pareja de la señora […] con el señor […], comenzó desde el año dos mil seis sin que se presentara durante ese periodo situación adversa que fuera necesaria la intervención judicial, fue hasta la interposición de la presente demanda que las partes hacen un conflicto por quien de los progenitores tendría a las niñas.- Consideramos que la prueba testimonial y documental es clara al establecer que ambos padres son idóneos para tener el cuidado personal de sus hijas, que en ningún momento se han descalificado a cada uno de ellos, pues ambos cuando se encuentran con ellas las cuidan con esmero y les dan todo lo que material y afectivamente necesitan, teniendo ambos padres condiciones de índole moral, afectiva, ambiental, familiar, idóneas, no se ha logrado descalificar ni establecer actitudes por parte de ambos progenitores que pongan en riesgo a sus hijas; debemos aclarar que casos como el presente la idoneidad de uno de los progenitores no equivale a deslegitimar la idoneidad del otro.-

Por lo que no es en base a las condiciones de los progenitores que se debe determinar quien deberá tener su cuidado, pues ambos son idóneos, sino en las condiciones propias de las niñas, en este aspecto es de determinar que desde su nacimiento han residido junto a su madre, encontrándose ambiental y afectivamente acomodadas, según se establece del estudio realizado, pues tiene habitación propia y este ha sido su ambiente natural de desarrollo, no obstante estar identificadas con la residencia paterna y su familia extensa, ésta sólo es visitada por ellas, nunca han permanecido de manera definitiva en tal residencia, en la cual según lo manifestaron las niñas […], se encuentran residiendo además de su progenitor la “[…] su actual pareja, con […] de trece años que es hija de […] y con una bebé de un mes y medio que acaba de tener su papá con […]”, habiendo convivido de forma permanente con dicho grupo familiar, por lo anterior es importante tomar en cuenta el arraigo que las menores tienen emocionalmente con quienes para ellas desde hace más de seis años conforma su grupo familiar.-

Otro de los parámetros que deben analizarse en el caso en estudio, es la edad de las niñas […], si bien el apelante expresa que la ley no establece que ha de entenderse por “corta edad”, en el caso que nos ocupa las niñas […], según sus certificaciones de partida de nacimiento agregadas a fs.[…]. tienen actualmente once y nueve años de edad respectivamente, lo que implica que la mayor parte de su corta vida la han desarrollado al lado de la madre.- Si bien las niñas no se encuentran en edades tempranas o “corta edad”, es de tomar en cuenta que próximamente éstas entraran en cambio biológico y hormonal a consecuencia de la pubertad, por lo que en este período de transición es más significativo el arraigo emocional y de confianza en el que se han desarrollado las niñas hacia su madre, sobre todo porque la madre trabaja en su residencia, lo que le posibilita estar pendiente de los cambios normales que la adolescencia trae consigo, así como se ha generado entre madre e hijas un ámbito de confianza plena, teniendo mayor posibilidad las niñas de sentirse identificada y entendidas en los cambios que deben afrontar en tal período.-

También consideramos que, el hecho de laborar la madre en la casa de habitación permite estar atenta a las necesidades de sus hijas, lo que se ha transformado en un arraigo emocional y ha estrechado los lazos materno filiales, que las niñas desean permanecer al lado de su progenitora, lo cual fue claramente expresado por ellas a la juzgadora de Primera Instancia; por lo anterior no habiéndose demostrado que las niñas se encuentren en situación de riesgo alguna bajo el cuidado de la madre, sino que por el contrario se encuentran identificadas con ella, por lo que sus funciones laborales no han entorpecido ni menguado su rol materno, por el contrario ha sabido llevar ambas funciones responsablemente, por lo que su actividad laboral en nada influye en la relación y cuidado directo de sus menores hijas.-

En base a lo anteriormente expuesto estimamos que el punto impugnado debe ser confirmado, pues no existen elementos que demuestren que las condiciones bajo las cuales en el momento en que las partes conciliaron dejar bajo el cuidado personal de la madre a las niñas […] hayan cambiado, que la señora […] no sea idónea para ejercer el cargo, ni que las niñas se encuentre en riesgo alguno, tampoco que la relación paterno filial haya sufrido influencia negativa de parte de la madre, por el contrario se ha demostrado que el padre tiene una buena relación con sus hijas, con quien comparte momentos familiares adecuados.”

hijos MENORES DE EDAD SIGUEN el domicilio o residencia de quien ostente su cuidado

“En virtud de lo anterior y considerando que de tal decisión dependía dilucidar sobre las pretensiones de traslado de residencia de las niñas […] a la República de Costa Rica, se entrará analizar la referida situación.-

Es importante establecer que tal como expresa el Art. 70 del Código Civil, “El que vive bajo la autoridad parental sigue el domicilio de la persona bajo cuyo cuidado personal vive, y el que se halla bajo tutela, el de su tutor o guardador”, es decir que los hijos deberán seguir el domicilio o residencia que quien tengan su cuidado personal y ello es así porque lógicamente no puede tener un progenitor el cuidado personal de sus hijos habitando en lugares distintos y distantes, sino que al constituir el cuidado personal ese cuido directo de los hijos, es indispensable que éstos sigan el domicilio o residencia de quien les prodiga dichos cuidados.- En el caso que nos ocupa se ha demostrado el buen cuidado que la madre ha proporciona a sus hijas, desde su nacimiento a la fecha, estando pendientes de todas sus actividades escolares, extracurriculares, etc., por lo que es de suponer pues no hay prueba en contrario que independientemente del lugar donde se encuentren viviendo, ella continuará prodigando dicho cuidado a sus hijas; se advierte también que la señora […] al ser originaria de Argentina, en el tiempo que ha residido en este país no ha tenido ninguna red de apoyo familiar, sin embargo dicha calidad de extranjera no afectó en ningún momento su rol materno, por lo que la situación no cambiaría en la República de Costa Rica.-

En virtud de lo anterior consideramos que siendo una decisión de la señora […], trasladar su domicilio de manera temporal a la República de Costa Rica, por considerar que representa una mayor oportunidad laboral, pues se le ha ofrecido un contrato por el plazo de tres años, tal como se demuestra con la nota suscrita por el Directivo Ejecutivo de SIGNO, Consultores en Psicología S.A., la cual se encuentra debidamente autenticada, que se hace ver entre los beneficios laborales se encuentra que la señora […], ejercerá su cargo desde su domicilio, beneficio con el que actualmente cuenta en este país, por lo que tal como en la actualidad lo hace, seguirá estando dicha señora personalmente a cargo del cuidado de sus hijas; es de considerar además que su desarrollo profesional al final se traduce en beneficios para sus hijas, por lo que al tener ella el cuidado personal de las niñas […], es procedente que éstas trasladen su residencia temporal al lugar que su progenitora debe desempeñarse laboralmente, teniendo ella libertad para escoger el lugar que considere representa mejores garantías para ella y sus hijas; es de considerar que el rol de padre o madre en ningún momento esta contrapuesto a la superación profesional, por el contrario representa mejores garantías tanto económicas como de aprendizaje por medio del ejemplo hacía los hijos, siempre y cuando claro está, se cuente con los elementos de tiempo y espacio para desempeñar ambas funciones; caso que concurren en el presente proceso, pues la señora […] tiene la oportunidad de desempeñarse laboralmente desde su casa de habitación, por lo que su rol profesional y laboral, en nada interfiere a su rol materno; consideramos que en la actualidad ya no deben existir paradigmas que se antepongan al desarrollo intelectual y profesional de las mujeres, pues es un hecho público y notorio que la profesionalización en nada afecta en sus deberes materno filiales y que no podría negársele a una madre el derecho de tener bajo el cuidado directo de sus hijos, por la simple razón de que trabaja.”

“Asimismo consideramos que tal como lo hace ver el apelante es necesario analizar el cambio en el ambiente habitual de las niñas […] al trasladar temporalmente su residencia a Costa Rica; al respecto es muy importante dilucidar que el traslado de las niñas hacia dicho país, no es de carácter permanente, sino que por un plazo de tres años, tal situación es necesario aclararla porque en ningún momento existirá un desarraigo definitivo de nuestro país, pues no es un plazo excesivamente largo, así como existirá un régimen de visita que permitirá a las niñas regresar a El Salvador por lo menos una vez en el año o más dependiendo de la capacidad de ambos padres; por otra parte la hermana República de Costa Rica no se encuentra a una distancia extraordinariamente lejana, lugar en que se comparte la misma cultura, idioma, tradiciones, etc., es decir no existirá en el entorno social, cambios radicales socioculturales, es de advertir que aunque no se ha confirmado existe una alta posibilidad que las niñas continuarán estudiando en una dependencia de la misma institución educativa a la que asisten en la actualidad, por lo que tampoco tendrían que adaptarse a un sistema educativo diferente al que a la fecha han cursado; consideramos que el ambiente familiar si bien es cierto por periodos relativamente largos en un año no podrán disfrutar personalmente con su familia extensa paterna, pero tendrán la oportunidad de que en sus vacaciones largas las niñas viajen a este país, donde podrán compartir con ellos, recordando que no es la cantidad de tiempo, sino la calidad de éste, el que forja los lazos familiares; asimismo el padre podrá ir a visitarlas de manera abierta en dicho país, considerando que el recorrido a dicho país puede hacerse vía terrestre o aérea, según las posibilidad económicas de las personas; por otra parte en la actualidad con toda la tecnología con que se cuenta para acortar distancia, el padre podrá gozar de una comunicación fluida y abierta con sus hijas, por los medios electrónicos e internet, que permiten no sólo un contacto directo por medio de programas como por ejemplo correos electrónicos, “Facebook” o “Skype” sino también compartir los acontecimientos, nuevas experiencias, nuevos amigos, lugares, etc.; por lo que la comunicación, relación, confianza, entre padre e hijas no tiene por qué sufrir una desmejora, pudiendo el padre continuar participando en el día a día de sus hijas, pues ello depende más de la voluntad e interés de las partes que del lugar de residencia de éstas, pues por muchos motivos las personas incluso pueden convivir en la misma casa de habitación sin que ello garantice que exista una comunicación; es importante que en beneficios de sus hijas ambos progenitores puedan establecer los mecanismo que mejor garanticen la relación paterno filial, que no entorpezca los horarios de descanso y estudios de las niñas, teniendo la madre la obligación de apoyar y fomentar la comunicación de ellas con su padre vía teléfono o medios electrónicos de manera cotidiana a fin de que exista una comunicación permanente entre las niñas y su padre, como hasta la fecha ha existido y así mantener los lazos afectivos entre ellos y su familia paterna.-

Por lo anterior consideramos que el cambio de domicilio de las niñas […], no representará una cambio drástico en la vida de ellas que pueda perjudicar su desarrollo, ya que el arraigo emocional que las mismas tienen hacia su madre, priva sobre las relaciones puramente sociales o vecinales que hubieren efectuado en su actual residencia, sobre todo porque no están dejando definitivamente este país, sino que su permanencia en la República de Costa Rica, es temporal, por lo que podrán retomar las amistades y convivir con sus actuales amistades y su entorno social; así como les permitirá conocer nuevas personas en el lugar donde residirán en Costa Rica.-

En base a lo anterior consideramos que al no existir prueba que demuestre que el cambio de residencia de las niñas […], pueda ser contraproducente para su desarrollo, el punto apelado deberá ser confirmado, en base al análisis antes expuesto.”