NEGOCIACIONES ILÍCITAS

ACREDITACIÓN DEFICIENTE DEL ILÍCITO RESPONDE A UNA VALORACIÓN INCOMPLETA DE LAS PRUEBAS

"Se aclara que, en armonía al principio de prelación, se inicia por el análisis del motivo de fondo planteado por [...], consistente en la errónea aplicación del Art. 328 Pn., ya que el recurrente esboza, como se verá más adelante, que el hecho acusado es atípico a la figura de Negociaciones Ilícitas; por lo que, ESTA SALA entiende que de ser cierta la afirmación del impetrante vano sería entrar a cifrar si existen los demás errores jurisdiccionales denunciados.

b.1.- En síntesis, el fundamento de la primera causal a resolver, planteada por la Defensa Técnica del acusado [...], consistente en la errónea aplicación del Art. 328 Pn. [...], es que: "... los hechos (...) no se adecúan a esa figura penal (...) No se sanciona la sola intervención, sino también el aprovechamiento de la circunstancia de PODER intervenir por razón del cargo, mediante la participación directa o indirecta en el negocio acordado...". Fs. 3549 Vto. a 3551 Fte.

b.l.a- Como extracto de la contestación de la primera causal en estudio la Fiscalía General de la República, mediante sus Agentes Auxiliares, [...], expuso [...]

b.l.b.- En la sentencia objeto de revisión la mayoría del Tribunal Segundo de Sentencia de San Miguel, Jueces [...], fundamentaron lo siguiente: "...El señor [...], en su calidad de […] (...) recomendó al Consejo, adjudicar el proyecto a la empresa [...], a pesar de no haber efectuado el análisis de los aspectos técnicos y financieros (...) argumentando como único criterio de evaluación "el precio más bajo" (...) los elementos probatorios nos han permitido deducir que existía una estructura en la Alcaldía Municipal [...], que se encargaba (...) de favorecer a la empresa [...] en las adquisiciones de los contratos, estructura a la que pertenecía el señor [...], en calidad de síndico (...) el señor[...], es coautor (...) pues (...) como miembro del Consejo Municipal (...) facilitó negociaciones con la empresa [...]".

b.l.c.- LA SALA DE LO PENAL, expone que el alegato de contestación de la casación, no aporta elementos sobre el tema que el impugnante ha planteado en su recurso y, que han sido recogidos por el Ad quem.

Sobre el tópico que ocupa, merece traer a mención dos pronunciados de  esta Sala:

El proveído a las diez horas y cuarenta minutos del día cinco de junio del presente año, en la causa clasificada como 153-CAS-2004 en la que en lo que interesa se afirmó: "...EI inciso primero del Art. 328 del Código Penal, preceptúa (...) el aprovechamiento (...) por parte del funcionario o empleado público para forzar o facilitar cualquier forma de participación, la cual debe ser directa o por persona interpuesta...".

Dicha participación, la Sala la interpreta como tomar parte en cualquiera de los actos que aparecen descritos en el tipo (...) participación que no requiere la constatación de una lesión al bien jurídico...".

El dictado a las nueve horas con treinta minutos del día diecinueve de enero del año dos mil nueve, en el proceso clasificado en esta Sede bajo el número 561-CAS-2006 en el que se dice: "...En lo que respecta al Art. 328 del Código Penal (...) ha quedado (...) establecido en la fundamentación jurídica (...) que el procesado tenía el propósito (...) de que participara una empresa de la cual obtenía beneficios económicos (...) los sentenciadores desprendieron el vínculo existente entre el procesado y la Sociedad en mención, con lo que a su vez se determinó el interés específico que éste tenía en la empresa…”.

De la lectura de los precedentes de este Ad quem, se puede colegir que el criterio férreo del Tribunal de Casación ha sido y es, que en el delito de Negociaciones Ilícitas, previsto en el Inciso Primero del Código Penal, no basta con que el sujeto activo en su calidad de funcionario o empleado público se haya aprovechado de su deber de intervenir en un contrato, licitación, subasta, decisión o cualquier operación, en su calidad de funcionario o empleado público, para forzar o facilitar cualquier forma de participación.

Sino que, es indispensable como elemento primario del tipo que la participación del sujeto activo, como contraparte de la administración pública, en el negocio forzado o facilitado, sea directa o por persona interpuesta, ej. ofertante, licitador, pujante.

Es decir, que el sujeto activo concurre por una parte como miembro de la Administración Pública y, por la otra como particular interesado en cualquiera de los actos que describe la norma en cita.

Lo anterior, traído al hecho acreditado por el A quo, y que en esencia es el mismo acusado, se tiene únicamente que: el entonces Síndico Municipal, [...], como miembro del Consejo Municipal, junto con otras personas (que conformaban una estructura) pertenecientes a la Alcaldía Municipal de [...], se encargaron de facilitar la adjudicación de unos contratos a favor de la empresa [...].

Lo anterior, obligó a esta Sala a revisar el andamiaje intelectivo del fallo impugnado, para determinar si A quo se pronunció sobre si las probanzas desfiladas en el plenario concurrieron, o no, a establecer que el acusado [...], fuere parte de la Sociedad en alusión o, que la utilizara como interpósita; notando un silencio por parte del Sentenciador al respecto."

EFECTO: ANULAR LA SENTENCIA DE MÉRITO Y ORDENAR LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA VISTA PÚBLICA

"En otras palabras, la fundamentación del A quo ha sido omisa, en la valoración probatorio en cuanto al punto que incumbe, lo que desencadenó un hecho acreditado deficiente y, a su vez un encuadra al tipo penal de Negociaciones Ilícitas, incompleto. Por consiguiente, ante la comprobación del error judicial y, su incidencia en la Absolución, debe anularse la sentencia impugnada, reenviando el proceso a fin de que se discuta de nuevo en Vista Pública por el Tribunal de Sentencia de La Unión."

En razón de haberse estimado la causal casacional anterior y, los efectos de la misma, es innecesario conocer del resto de los motivos alegados por las Defensas Técnicas del señor [...]."