ESTABLECIMIENTO DE MÁQUINAS DE VIDEOJUEGOS

RESPETO EN LOS DERECHOS DE LOS PROPIETARIOS EN LA REGULACIÓN DEL PÚBLICO HABILITADO PARA INGRESAR Y PERMANECER EN ÉSTOS

    "Sobre la impugnación del art. 30 incisos 1°, 2° y 3° de la OCOTCIMSAS por la supuesta vulneración al art. 11 inc. I° y 2 de la Cn., esta Sala advierte que aquel únicamente establece la prohibición del ingreso y permanencia de menores de edad y estudiantes uniformados en los establecimientos de "maquinitas", así como la excepción para los menores de edad, en el sentido que pueden ingresar y permanecer en dichos lugares los sábados, domingos y días feriados, si se acompañan de alguno de sus padres o de un familiar adulto.

    De ese contenido normativo no se deriva ninguna privación a derechos de los propietarios de los establecimientos de "maquinitas" de videojuego, sino una regulación del público habilitado para ingresar a éstos, en razón de la edad y calidad de estudiantes uniformados.

    Por ende, no es aceptable el argumento del demandante concerniente a que los propietarios se vean privados de algún derecho —para el caso, su trabajo o la explotación de sus negocios—, pues el texto jurídico en alusión no les está prohibiendo —como ha entendido el actor— realizar la actividad comercial relacionada con los videojuegos.

    En conclusión, con respecto al art. 30 incisos 1°, 2° y 3° de la OCOTCIMSAS se tiene que la restricción contemplada en los mismos no estaría dirigida propiamente al derecho al trabajo o propiedad de los dueños de los negocios aludidos, sino que incide en la esfera jurídica de otros sujetos —menores de edad y estudiantes uniformados—. Por lo tanto, como no hay privación de los derechos invocados por el actor, no hay exigibilidad de audiencia, y no existe la supuesta infracción al art. 11 inc. 1° Cn., a la luz de los alegatos del demandante, y así se declarará en esta sentencia."

RESTRICCIONES AL DERECHO AL TRABAJO DEBIDO A SU FUNCIÓN SOCIAL

    "En lo que concierne a la impugnación del art. 46 de la nueva Ordenanza (D M. 87/2011), por la supuesta contradicción con los arts. 11 inc. 1° y 2 Cn., se advierte que el inc. 2° configura como infracción muy grave permitir el ingreso y permanencia de estudiantes uniformados y menores de dieciocho años en el establecimiento destinado al funcionamiento de máquinas de videojuego y el ingreso de menores de edad al establecimiento los días sábados, domingos y días feriados sin el acompañamiento de uno de sus padres o familiares mayores de edad.

    Aquí el argumento del pretensor gira en tomo a la exigencia de proceso previo a la privación de los derechos de trabajo y propiedad de los propietarios de los establecimientos dedicados a la explotación comercial de las maquinas de videojuegos. La naturaleza y alcance de esos derechos difieren entre sí, por lo que las consideraciones deben plasmarse por separado.

    A. Sobre el derecho al trabajo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que su núcleo "reconoce a toda persona su calidad de ente capaz de exteriorizar conscientemente su energía física y psíquica, a fin de conseguir la realización o satisfacción de una necesidad, un interés o una utilidad social", y esta acepción está enfocada en el derecho como "actividad que consiste en la aplicación de facultades humanas para la producción de medios y condiciones de vida" —v. gr. Sentencias de los procesos de Inc. 3-93, 36-2005 y 26-2006, de fechas 22-X-1999, 13-IV-2007 y 12-III-2007—.

    Asimismo, del art. 37 inc. 1° de la Cn., este Tribunal ha interpretado —v. gr. Sentencias de los procesos de Inc. 36-2005 y 26-2006, arriba citadas— que el trabajo tiene tres proyecciones: Una hacia el trabajador, otra hacia su grupo familiar, y otra hacia el grupo social en general. Por eso, aunque por un lado exista la finalidad principal, esto es, asegurar al trabajador, así como a su familia, las condiciones económicas para llevar una existencia digna, el trabajo tiene también una función social. Por lo tanto, no se trata de una actividad encaminada exclusivamente al lucro o beneficio particular, sino que, además de proporcionar los medios de subsistencia individual, contribuye al bienestar general.

    En atención a esas acotaciones, es válido afirmar que el ejercicio del derecho al trabajo permite condicionantes —como todo derecho—, y que las condiciones a las que podría ser sometido suelen estar referidas al sujeto que lo ejercita —subjetivas— o a la actividad que se lleva a cabo —objetivas—.

    En el presente caso puede entenderse que la explotación del negocio de las "maquinitas", efectivamente, permite a sus propietarios conseguir la realización o satisfacción de sus necesidades mediante una actividad o esfuerzo equiparable al trabajo, tal como ha sido concebido por la jurisprudencia constitucional; pero, no debe olvidarse la función social de ese derecho, y es en esta dirección que son permisibles las regulaciones que sobre el mismo haga el ordenamiento jurídico."

IMPOSIBILIDAD DE ANALIZAR LA PRETENSIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD BASADA EN RESULTADOS HIPOTÉTICOS EFECTO DE LA APLICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA

    "Ahora bien, para analizar la constitucionalidad de esas regulaciones al derecho al trabajo es preciso que realmente éste sea el objeto de dicha regulación. Para el presente caso, se observa que el supuesto normativo crea infracciones y sanciones administrativas para determinada situación, y la afectación al derecho al trabajo es inferida por el demandante, a partir de resultados hipotéticos que se derivarían, eventualmente, de la aplicación de tales regulaciones al negocio de las maquinas de videojuego.

    Sobre esto es relevante recordar que el control de constitucionalidad de las normas es eminentemente abstracto, lo que implica su distanciamiento de los hechos concretos a los que las normas son aplicadas, es decir, de los eventuales resultados que su aplicación produzca en el entorno social. Por ende, el análisis consiste en un contraste internormativo, y no de efectos de su aplicación en relación con la Constitución. Esto por la sencilla razón de que los efectos en general son inciertos; no son elementos inherentes a la proposición jurídica sino que son resultados aleatorios que dependerán de diversos factores como el contexto histórico, la eficacia del derecho, la tendencia cultural de sus destinatarios, la coyuntura económica, entre otros.

    Así que, el "posible" cierre de los negocios de maquinas de videojuego al que alude el demandante para sustentar la supuesta violación al derecho al trabajo no es un argumento válido para establecer un contraste internormativo en tanto que no forma parte del contenido normativo de la disposición impugnada —tipificación de infracciones y sanciones administrativas—, sino de los "posibles" resultados de su aplicación —por ejemplo, el cierre de los establecimientos porque su clientela sean mayoritariamente los estudiantes menores de edad—.

    En consecuencia, con respecto al art. 46 de la nueva Ordenanza no es factible analizar la pretendida violación a los arts. 2 Cn. —derecho al trabajo— y 11 inc. 1° Cn. — garantía de audiencia—, pues los términos de confrontación están basados en resultados contingentes de la aplicación de esa disposición impugnada, y así no es viable contrastar aquellas normas ni examinar su constitucionalidad. En virtud de ello deberá sobreseerse en este punto de la pretensión que nos ocupa."

EXISTENCIA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN LA ORDENANZA IMPUGNADA QUE PRECEDE A LA EVENTUAL AFECTACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

    "B. Sobre la supuesta violación al derecho de propiedad, por parte del art. 46 de la nueva Ordenanza, es útil reiterar el criterio jurisprudencial que hace recaer aquel derecho sobre bienes o distintas manifestaciones, concretas y abstractas, de la realidad susceptibles de valor económico o apreciables en dinero —sentencia de 13-XII-2005, Inc. 8-2004—. De ahí que, en principio, se note cierto grado de relación entre el derecho a la propiedad y las infracciones administrativas y su respectiva sanción, en la medida que ésta se configura como multas que eventualmente son capaces de incidir en este ámbito material y jurídicamente protegido de las personas

    Entonces, verificada que ha sido la pertinencia del derecho de propiedad con el contenido normativo de la disposición impugnada, corresponde ahora analizar el punto clave de la supuesta inconstitucionalidad alegada, que es la violación a la garantía de audiencia previa a la privación del derecho de propiedad.

    En ese sentido, para que este motivo prospere, es necesario acreditar la ausencia de un proceso constitucionalmente configurado, que es precisamente lo que alega el actor; sin embargo, es ineludible retomar el principio de la unidad de la Constitución al que se ha hecho referencia en otras ocasiones —sentencias de 31-I-2001 y 19-III-2002, Incs. 10-95 y 22-98, respectivamente—, en virtud del cual toda disposición constitucional ha de ser interpretada de tal manera que se eviten contradicciones con otras del mismo rango. Pues bien, en iguales términos, el resto del ordenamiento debe ser observado en conjunto y no fragmentariamente.

    El método sistemático de interpretación constitucional brinda la posibilidad de integrar las disposiciones jurídicas al interpretar las normas, de manera que el resultado interpretativo sea manifestación del contenido de todas las normas que guarden relación con la disposición en concreto que se interpreta. Entonces, antes de enjuiciar la inconstitucionalidad del art. 46 de la nueva Ordenanza, es preciso tomar en cuenta el cuerpo normativo en el que se encuentra.

    La nueva ordenanza contempla al efecto, en su Título VII (Procedimiento Administrativo Sancionatorio [arts. 94-118]) los aspectos esenciales, que pueden figurar como mínimos de audiencia y defensa, para la determinación de la responsabilidad contravencional —etapa preparatoria, citaciones, esquelas de emplazamiento, término probatorio, audiencia probatoria, notificación de las decisiones definitivas e, incluso, el procedimiento del recurso de apelación—.

    En virtud de ello, se concluye que existe un procedimiento sancionador que precedería a la eventual afectación del derecho de propiedad alegado por el demandante y, por ende, no existiría la violación al art. 2 Cn., en relación con el art. 11 inc. 1° Cn., por parte del art. 46 inc. 2° de la nueva Ordenanza, en la medida que, previo a la potencial afectación de aquel derecho, está contemplado un procedimiento que, como se ha verificado, cumple con un mínimo de actividad procesal que garantiza, entre otros aspectos, la audiencia y defensa invocada como parámetro por el pretensor."

PARÁMETROS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA DISPOSICIÓN NO SEA CONSIDERADA COMO INDETERMINADA

    "Previo a desglosar el examen en el orden sugerido, hay que partir de una idea general ya poco rebatida en el campo del Derecho Administrativo, y es que la discrecionalidad no es un equivalente a la arbitrariedad. Esto es importante recalcarlo para desvirtuar la premisa mayor del demandante, que en su esencia teme las interpretaciones discrecionales de la autoridad administrativa.

    Precisamente, que la discrecionalidad permitida no sea absoluta es la clave de su constitucionalidad, tal como esta Sala lo ha sostenido en otras oportunidades —v. gr. Sentencia de l4-XII-2004, Inc. 20-2003—, en cuanto a que "el ejercicio de potestades discrecionales no conduce a una absoluta libertad de actuación, pues en el Estado de Derecho ha ido cobrando fuerza la idea de que la discrecionalidad posee ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, entre los que se encuentra la proporcionalidad del medio para la consecución del fin".

    La proporcionalidad será medible a partir de criterios lo suficientemente objetivos como para verificar la consecución del fin.

    En el caso del art. 29 de la OCOTCIMSAS, obviamente se ha dejado un margen de interpretación en la configuración de su texto pero lo importante es que ello no implique una franja de equivocación. Resulta comprensible que la norma no contenga descriptores exhaustivos porque cada establecimiento tendrá diferente cantidad de máquinas y capacidad de espacio para sus usuarios.

    A partir de esas ideas, no habrá indeterminación en la redacción de la disposición en la medida que los parámetros para descifrar lo "proporcional", "adecuado" o "suficientemente amplio" sean objetivamente identificables y contextualizados con cada caso concreto. Y es que, el concepto de determinación en la norma no siempre deviene de sus términos, en sentido estricto, sino que dependerá del contexto de la redacción, del objeto de regulación y de los parámetros que el operador jurídico tendrá a la mano al momento de interpretar la norma. Y sobre estos últimos es preciso referirse a continuación."

DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DETERMINAR SI UN ESTABLECIMIENTO BRINDA A SUS USUARIOS UN ADECUADO ACCESO A LOS SERVICIOS BÁSICOS

    "A. En el tema de los servicios sanitarios es incorrecto interpretar literalmente la palabra proporción. Es decir, la proporción entre número de máquinas y sanitarios no necesariamente debe entenderse en términos aritméticos o exactos (A ‘x’ número de máquinas de juegos corresponde ‘x’ número de sanitarios).

    La proporcionalidad permite, precisamente para evitar los excesos injustificados, un equilibrio que atiende a diversos aspectos dependiendo de los extremos objeto de análisis. Es un examen de medidas y fines, y en este caso atiende a una medida que exige la instalación de sanitarios en un establecimiento de máquinas de videojuego, y la finalidad no amerita mayor revelación, aparte de la que viene dada al inicio del artículo.

    Evidentemente, la disposición regula requisitos para el ejercicio de una actividad comercial por parte de los propietarios de los establecimientos de máquinas de videojuego. Esa regulación permite, perfectamente, la creación de una serie de requisitos, entre los cuales se encuentran las características de infraestructura de los negocios, tales como dimensiones, servicios básicos, estructura, restricciones acerca de la distancia mínima conrespecto a centros escolares, nosocomios, etc. Y esto atiende a finalidades de interés colectivo.

    Nuevamente, el derecho de los propietarios de esos establecimientos no puede verse únicamente desde una perspectiva individual o puramente subjetiva. Trae aparejada indisolublemente su dimensión objetiva, esto es, su proyección social. Así, la proporción no se entiende como un cálculo exacto en función de "cantidad de máquinas" frente a "cantidad de sanitarios" sino que responde a un criterio discrecional de la  Administración Pública para evaluar, eventualmente, un determinado negocio, y verificar si sus usuarios tienen la facilidad de acceder en éste a servicios básicos como sanitarios, agua potable y energía eléctrica (que viabiliza esos otros servicios), de una manera normal, en función del promedio de personas que se encontrarían dentro de dicho negocio.

    Es lógico que la norma no imponga un número específico o inamovible en la configuración de su texto, pues, para poner un ejemplo, si se tratara de negocios con tres máquinas, tres servicios sanitarios serían razonables. Pero si se tratara de un negocio con veinticinco máquinas de videojuego, veinticinco sanitarios excedería el criterio de proporcionalidad."

INEXISTENCIA DE INDETERMINACIÓN EN EL USO DEL TÉRMINO "ADECUADA" AL EXISTIR UN MARGEN PLAUSIBLE DE PREVISIBILIDAD EN LA NORMATIVA IMPUGNADA

    "B. En torno al tema de la adecuación de instalaciones de agua potable y energía eléctrica, el actor no está conforme con el uso del término "adecuada".

    Para este análisis es útil partir de otros conceptos a los que puede remitirse, tales como "ajustada", "arreglada", "acomodada", "apropiada", entre otros. Esto, lógicamente, atiende a la diversidad de características que pudieran tener los negocios de máquinas de videojuegos. La energía eléctrica y el agua potable son servicios que, por su naturaleza, son difíciles de cuantificar o medir en los mismos términos que los servicios sanitarios.

    Se trata entonces de un requisito exigible desde una perspectiva técnica, es decir, a partir de su instalación, funcionamiento y efectividad. Como ejemplo, no puede entenderse "adecuada" la instalación de agua potable o energía eléctrica en un negocio de máquinas de videojuegos si únicamente se cuenta con la infraestructura —entiéndase objetos de luminaria, activadores de éstos, grifos, tuberías, etc.— pero no con los mecanismos quehagan viable su correcto funcionamiento —energía eléctrica requerida para su activación—.

    En cuanto a la exigencia de un "mínimo de dos entradas o salidas lo suficientemente amplias y despejadas que puedan ser utilizadas con facilidad en caso de emergencia" tampoco se advierte un espacio a la arbitrariedad para la Administración Pública, en el sentido que se ha establecido un número específico como mínimo, y elcriterio de amplitud atiende a parámetros de homogeneidad en cuanto a su destinatario; se trata de facilitar, como la misma disposición lo dice, el acceso de las personas, y a esto agregar la previsibilidad de casos de emergencia.

    No se requiere mayor esfuerzo interpretativo para imaginarse que las entradas no deben ser tan estrechas que impidan la evacuación expedita de las personas que pudiesen encontrarse adentro del negocio de maquinas de videojuegos. Para esta evaluación, a cargo del ente municipal, se contaría con elementos objetivos como el promedio máximo de personas que caben dentro de aquél, dato que también es objetivamente determinable apartir, por ejemplo, del número y naturaleza de máquinas con que se cuente en la sala de juegos.

     Se concluye así que este punto de la pretensión debe desestimarse pues no existe la indeterminación conceptual a la que alude el demandante, en el entendido que existe un margen plausible de previsibilidad en la normativa impugnada y, por tanto, se desestimará la pretensión en este punto."

PALABRA "PORNOGRAFÍA" Y EXPRESIÓN "OTROS QUE ATENTAN CONTRA LA MORAL" SON CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y SU USO ATENTA CONTRA LA SEGURIDAD JURÍDICA

    "2. Finalmente, en cuanto a la impugnación del art. 46 inc. 2° de la nueva Ordenanza (sustituto actual del art. 32 de la OCOTCIMSAS, al contener los mismos contenidos normativos), por violación a la seguridad jurídica, es preciso recordar que el demandante considera que la palabra "pornografía" y la expresión "otros que atenten contra la moral", son conceptos indeterminados y, consecuentemente, su interpretación deviene en arbitraria y violatoria de la seguridad jurídica.

    Para dilucidar este motivo es imprescindible (A) recordar lo que esta Sala ha sostenido acerca de los conceptos jurídicos indeterminados, para (B) analizar, por un lado, si en la disposición objeto de control existen esos conceptos y, por el otro, verificar si el grado de indeterminación es tal que transgrede la Constitución.

    A. Los conceptos indeterminados suelen dejar un margen de apreciación amplio al aplicador de la norma, en la medida que su densidad normativa, sus alcances y significaciones no resaltan de su propia enunciación. En el lenguaje jurídico es usual encontrar terminología de esa naturaleza, pues muchas veces la realidad que se pretende normar es tan compleja y extensa que en el intento de ser exhaustivo, el ente con potestad normativa puede caer en el extremo de dejar fuera aspectos que son parte de esa realidad.

    Es así que la tarea legislativa, en sentido amplio, se complica buscando un equilibrio entre el dinamismo de la realidad objeto de regulación y la configuración de la norma mediante la cual se hará esa regulación, a fin de no obtener un producto normativo que deje fuera, precisamente, elementos determinantes para aplicar la solución al caso concreto, o bien, que su alcance sea tan extenso que el objetivo de regulación se extravíe en la indeterminación de los conceptos utilizados. En ambos supuestos el éxito de la legislación es nulo.

    Lo cierto es que el uso de las palabras indeterminadas no está vedado; es más, hay términos eminentemente jurídicos que son indeterminados, y por poner un ejemplo encontramos la "proporcionalidad", cuyo contenido viene dado inexorablemente por el aplicador de la norma al momento de evaluar y medir elementos que son los que convierten en "determinado" el concepto, a partir de realidades concretas.

    En ese pensamiento se ha movido la jurisprudencia constitucional al sostener, en el ámbito penal, que "[...] el uso de conceptos jurídicos indeterminados, conceptos abiertos o cláusulas generales, no debe realizarse en contradicción con la inevitable exigencia de taxatividad de las descripciones típicas, la cual obliga que tales conceptos generales sean cuando menos determinables conforme a pautas objetivas, repetibles y técnico-jurídicas, y no en virtud de valoraciones subjetivas y metajurídicas del juez" (sentencia 13-XII-2005, Inc. 9-2004).

    De ahí cabe destacar que los conceptos indeterminados no siempre lo son de manera irremediable, pues en la medida que se vuelvan determinables mediante parámetros objetivos, es válido que sean utilizados porque la exhaustividad, en algunos casos, no sólo es imposible, sino en otros, perniciosa por el peligro de caer en los extremos anteriormente aludidos y comunes en la tarea creadora del derecho.

    Acerca de los márgenes de determinación que pudieran presentar, esta Sala ya ha afirmado que "un concepto jurídico indeterminado, presenta tres zonas diferenciadas: la primera, el núcleo del concepto o zona de certeza positiva; la segunda, una zona de incertidumbre, situado entre una zona de certeza positiva y negativa; y la tercera, una zona de certeza negativa" —Sentencia de 14-VI-2002, Amparo 396-2001—.

    En ese entendido, es necesario examinar el grado de indeterminación de los conceptos, pues es probable que de estos pueda ser precisado su significado a partir de pautas extraídas del caso particular —aplicadas al núcleo del concepto—; en este supuesto, cabría encontrar una solución admisible, incluso, sin tener que hacer uso de la potestad discrecional (en la cual es comprensible y permitido escoger una solución de entre varias justas).

    Para ello, debe tenerse presente que los conceptos jurídicos se refieren a significaciones y no a objetos (cosas), la determinación no puede confundirse al grado de exigir al ente con potestad normativa que redacte las proposiciones jurídicas detallando siempre representaciones concretas (objeto del concepto).

    En coincidencia con esa idea, no sólo la jurisprudencia constitucional sino la emitida en materia contencioso-administrativo ha afirmado que en los conceptos jurídicos indeterminados —contrario a lo que ocurre con la potestad discrecional— no existe libertad de elección alguna, sino que obliga, por encima de su imprecisión de límites, a efectuar el traslape de unas circunstancias reales a una única categoría legal configurada, con el fin dedelimitar aquel concepto a través del caso concreto (sentencia de 14-XII-2004, Inc. 20­2003, y sentencias de 30-V-2005 y 17-VII-2006, pronunciada en los procesos contencioso administrativo 152-G-2003 y 32-Z-2004, respectivamente).

    En suma, es recomendable evitar el uso de palabras cuyo concepto sea indeterminado en las normas pero no está prohibido tajantemente su uso cuando a ellas sea atribuible un concepto mínimo comúnmente aceptado en la realidad y que, por ende, admite ser precisado en el momento de la aplicación en sede administrativa, y además revisado en sede jurisdiccional."

EXPRESIÓN "PELÍCULAS PORNOGRÁFICAS" ES UN CONCEPTO INDETERMINADO PERO ACEPTABLE DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO

    B. El art. 46 inc. 2° de la nueva Ordenanza prohíbe colocar en los juegos de video o "maquinitas", "películas pornográficas u otros que atenten contra la moral". De esto, el pretensor impugna la utilización de la expresión citada entre comillas, por considerar que constituye un concepto jurídicamente indeterminado que derivaría en una interpretación y aplicación arbitraria de la infracción y sanción, respectivamente.

    Es imprescindible analizar separadamente los términos "pornografía" y "otros que atenten contra la moral", debido a que las significaciones en ambos casos alcanzan distinto nivel de extensión.

    a. En sentido estricto, calificar de pornográficas las imágenes estáticas o interactivas que se transmitan en las salas de videojuego no requeriría de mayor dificultad. Si bien, la dificultad deviene por la proliferación de ese tipo de entornos escenográficos en los cuales se ha venido relativizando el concepto de "pornografía", en la medida que se van involucrando aspectos más imprecisos como el cuerpo, el placer y el deseo.

    Sin embargo, dicha "relativización" no puede equivaler a la permisibilidad de sus manifestaciones, al menos en su más estricta e histórica significación, pues ello conllevaría a un mal peor que el supuestamente alegado por el demandante; máxime si se atiende al sentido teleológico de la creación de dicha infracción, esto es, la protección del normal desarrollo psico-emocional de los niños, niñas y adolescentes.

    Desde esa perspectiva, la expresión "películas pornográficas" conlleva un concepto indeterminado por la complejidad que en la actualidad han generado sus diversas manifestaciones, modalidades, grados de tolerancia cultural, creencias religiosas, etc. Pero, esa indeterminación no es de aquellas imposibles de ser corregidas por el intérprete de la Administración Pública y del ámbito jurisdiccional, sobre todo porque existe un concepto mínimo reconocido a nivel social, que serviría como punto de partida, quedando únicamente indeterminación residual, pero siempre revisable judicialmente, lo que resulte novedoso con relación al entendimiento clásico del término.

    Se trata, pues, de un concepto que posee un contenido esencial mínimo, una noción estandarizada a nivel social que permite un punto de partida para desdibujar esa indeterminación, y lograr así la delimitación del concepto en el caso concreto. Tan es así que el mismo Código Penal contiene tipificado el delito denominado "Pornografía" en su art. 172, que reza "El que por cualquier medio directo, inclusive a través de medioselectrónicos, fabricare, transfiriere, difundiere, distribuyere, alquilare, vendiere, ofreciere, produjere, ejecutare, exhibiere o mostrare, películas, revistas, pasquines o cualquier otro material pornográfico entre menores de dieciocho años de edad o deficientes mentales, será sancionado con prisión de tres a cinco años."

    Se infiere que "material pornográfico" es un término de conceptualización compleja pero viable, porque tiene una representación gráfica socialmente contextualizada, a partir del cual pueden irse descartando otro tipo de significaciones.

    En definitiva, la redacción de la disposición es bastante clara y definida en cuanto a lo que deba entenderse por "películas pornográficas", tanto por la definición semántica que pueda tenerse del término, como por su acepción social ayudada del contexto histórico y contemporáneo acerca de ese tema.

    En conclusión, "películas pornográficas" es una expresión cuyo concepto es indeterminado pero aceptable desde el punto de vista jurídico, por ser definible a partir de pautas objetivas del caso concreto y criterios jurídicos del aplicador de la norma. Por tanto, deberá desestimarse este motivo de inconstitucionalidad."

TÉRMINOS "MORAL Y ORDEN PÚBLICO" DENTRO DE UNA NORMA SON INACEPTABLES PORQUE DAN AL APLICADOR UN MARGEN EXCESIVAMENTE DISCRECIONAL PARA LIMITAR DERECHOS FUNDAMENTALES

    "b. En cuanto a la segunda expresión cuestionada (otros que atenten contra la moral) resulta más complicado predicar la viabilidad de su concreción a partir de casos concretos, pues la significación de "moral" abarca una dimensión mucho más amplia y heterogénea que el término "pornografía". Poco o nada podría negarse acerca de si una representación gráfica corresponde a la desnudez o a una escena sexual; pero sobre lomoral o inmoral hay muchos más aspectos culturales, religiosos, ideológicos, sociales, etc. en juego, que la mera representación gráfica de tipo sexual, es decir, el contenido de la valoración moral no atiende a un parámetro teórico sino práctico.

    En esa medida resulta excesivo que el Derecho, en vez de detallar la conducta social inaceptable, se remita al término generalizado que, precisamente, evoca lo negativo de aquélla: "contra la moral". Bien que lo socialmente considerado inmoral llegue a ser positivado en una norma jurídica; mal que "lo socialmente considerado inmoral" sea plasmado, con esa misma expresión, en dicha norma, porque de ser así, quedaría completamente indeterminado el concepto, ya que su representación más concreta comienza con el esfuerzo del creador del derecho (que interpreta la realidad social), y termina con la participación del resto de sus intérpretes y aplicadores (quienes contrastan esa realidad "teóricamente" dibujada con la "realmente" acontecida en el caso concreto).

    En consecuencia, referirse a lo moral es referirse a "costumbres sociales", las cuales no necesariamente se entienden como instituciones jurídicas. Aquel término es precisable pero únicamente a partir del momento en que se traslada al mundo de la normatividad formal —delimitación del término por parte del legislador—. Mientras su expresión se maneje al margen de ese ámbito, no alcanza a considerarse un término siquiera definible; es decir, se complica que puedan concebirse parámetros objetivos externos que coadyuven a su precisión.

    En conclusión, la expresión "otros que atenten contra la moral" sale del alcance de los criterios jurisprudenciales de esta Sala acerca de los conceptos imprecisos, pues el carácter indeterminado en este caso es de aquellos incorregibles por la vía administrativa y judicial —el legislador es quién está en la obligación constitucional de precisar el término—, ya que el intérprete no podría echar mano de instrumentos distintos a su "conciencia moral", y el núcleo duro de su acepción sería tan amplio que superaría incluso la barrera de la potestad discrecional en la interpretación.

    En el mismo sentido se expresó este Tribunal en la sentencia de 11-I-2013, Inc. 41­2005, en la que se dijo que debe tenerse en cuenta que las concepciones de la moral varían en el tiempo y en el espacio; quienquiera que ejercita su libertad de expresión asume, en efecto, deberes y responsabilidades cuyo alcance dependerá de su situación y de los medios que utilice. Pero el Legislativo también debe asumir la tarea que le corresponde deconcretar de la manera más objetiva y racional los postulados constitucionales que utilizan precisamente conceptos jurídicos indeterminados como límite a los derechos. Lo que es inaceptable es replicar en la Ley los términos "moral y orden público" que usa la Constitución, para dejar al aplicador un margen excesivamente discrecional para limitar y restringir derechos fundamentales.

    En ese sentido, la admisión de la moral pública como límite ha de rodearse de las garantías necesarias para evitar que —bajo un concepto ético normativizado— se produzca una limitación injustificada de derechos fundamentales que tienen un valor central en el sistema jurídico."