[TRÁFICO ILÍCITO]

[APLICACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES PARA SU REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PENAL SALVADOREÑA]

“[…] El aspecto central de sus argumentos reside en demostrar el error del Juez al encajar la conducta comprendida en los hechos acreditados al delito de Tráfico Ilícito Tentado; sostiene la impugnante que se trata de la modalidad consumada y no como lo calificó el Sentenciador.

Antes de conocer el asunto que nos ocupa, es conveniente conocer el correspondiente soporte teórico que nos brindara un panorama más amplio de lo objetado, siguiendo el subsecuente orden: a) Origen de la regulación legal; b) El tipo penal de Tráfico Ilícito; y c) Diagnóstico del caso.

a) El tema del tráfico de drogas ha trascendido a nivel mundial, por ello en los últimos años ha sido abordado por todos los países, estrechando alianzas y adquiriendo compromisos en cuanto a la regulación penal se refiere, mediante la elaboración y aprobación de Tratados Internacionales.

En esta materia, se cuenta con la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas; ésta última, ratificada por nuestro país el 24 de Septiembre de 1993.

Los documentos en cita representan un esfuerzo de cooperación internacional de los Estados para regular en cada uno de sus ordenamientos jurídicos las medidas legislativas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, las actividades de tráfico ilícito, dejando a discrecionalidad de cada legislador la configuración de los hechos punibles, pero tomando como pauta general lo pactado en los convenios internacionales.

El Salvador mediante D.L. No. 728 de fecha 5 de Marzo de 1991, publicado en el D.O No. 52, Tomo 310 del 15 del mismo mes y año, emite la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, reformándola en el año 2006 con la finalidad de adecuarla a la realidad actual, así como a las disposiciones de las convenciones internacionales.

[DELITO DE MERA ACTIVIDAD Y DE PELIGRO ABSTRACTO QUE REQUIERE PARA SU CONSUMACIÓN LA PRÁCTICA DE CUALQUIERA DE LOS COMPORTAMIENTOS TÍPICOS NO SIENDO NECESARIO UN RESULTADO]

En cuanto a la creación de conductas delictivas, el legiferante salvadoreño en el Capítulo IV "De los delitos", regla en el Art. 31 de la ley en mención, la Siembra y Cultivo; el 32 regula la Fabricación o Transformación; el 33, el Tráfico Ilícito; el 34, la Posesión y Tenencia, entre otros.

En lo que al Tráfico Ilícito se refiere, el Art. 33 de la LRARD, dispone que la acción consiste en adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expender o realizar cualquier otra actividad de tráfico. El subrayado es nuestro.

b) Dentro del análisis dogmático, queremos referirnos a la tipicidad, es decir, a la descripción del legislador de aquellas acciones u omisiones que serán consideradas penalmente relevantes.

Esta parte es muy importante en la teoría jurídica el delito, ya que de él puede derivarse las características de un tipo penal, debiéndose atender a la redacción del articulado, puesto que es allí donde el legislador establece el supuesto de hecho de una norma penal.

Uno de los rasgos que puede derivarse de la tipicidad de una conducta, es la clase de tipo a la que pertenece.

Algunas posturas doctrinarias, han manejado que los tipos penales pueden clasificarse según las modalidades de acción, los sujetos y la relación con el bien jurídico.

Dentro de los citados inicialmente, se destaca una sub-clasificación que atiende a la reciprocidad entre la acción y el objeto de la acción, perfilándose los denominados de mera actividad y de resultado. En los primeros no existe un resultado, por lo tanto, su consumación se efectúa con el hacer o no hacer; de manera contraria, en los segundos, exhorta que la actuación vaya seguida de la causación de una secuela separable espacio temporal de la conducta. (Véase para mayor profundidad, GÓMEZ DE LA TORRE, I., Lecciones de Derecho Penal, P. 153, Editorial Praxis, 1999).

De la redacción del Art. 33 de la LRARD, puede denotarse que el legislador formuló el Tráfico Ilícito como de mera actividad, ya que no es necesario para su consumación, la producción de un resultado; en consecuencia, el perfeccionamiento del hecho punible se efectúa con la práctica de cualquiera de las actividades a que se refiere la disposición citada.

De forma coincidente, así lo han sustentado las posiciones mayoritarias de la doctrina, indicando que las conductas de tráfico de drogas son de mera actividad y de riesgo abstracto, esta situación hace inconcebible en este delito la modalidad imperfecta de ejecución. (Véase para mayor profundidad, MAGRO SERVET, V., Guía práctica de la casuística existente en los delitos contra la salud pública, P. 146, Editorial La Ley, 2004.). El subrayado es nuestro.

A propósito del término resaltado, es necesario que relacionemos otra clasificación doctrinaria, a saber, la atinente a la proximidad de la amenaza del bien jurídico. De acuerdo a ésta, concurren delitos de peligro y de lesión, los primeros se caracterizan porque demandan sólo la puesta en riesgo del bien jurídico protegido para su perfección típica; de manera contraria, en los segundos, como su propia denominación indica, para que se consume el tipo se precisará la lesión o menoscabo del bien jurídico. (Ibídem. P. 156).

Ahora bien, la división de peligro concreto y abstracto, atiende a la esencia misma del riesgo acontecido y así, dependiendo de que el hecho típico requiera únicamente la peligrosidad que se supone trae consigo la acción o si, por el contrario, se requiere una efectiva situación de riesgo.

Autores como Torío López sostienen que en los riesgo abstracto o llamados de peligro hipotético, no es ineludible la realización de un peligro efectivo, pero sí una acción apta para producir un riesgo del bien jurídico como elemento material integrante del delito. (Véase, TORIO LÓPEZ, Á., Los delitos del peligro hipotético, Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto, P. 825, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXVI, 1973.)

En otras palabras, esta clase de ilícitos sólo describen típicamente un comportamiento peligroso, sin exigir la producción de un riesgo real o concreto, de tal manera, que el objeto del tipo son los presupuestos de una peligrosidad genérica.

De la descripción legal del Art. 33 LRARD, no existe duda que se trata de un delito de peligro abstracto, en el que bastaría sólo con la práctica de cualquiera de los comportamientos típicos, para que se presuma la presencia de ese peligro, no siendo preciso que con dichas acciones se haya dado lugar a un riesgo específico y concreto, referido al bien jurídico salud pública y menos aún a un resultado.

[CONFIGURACIÓN DEL DELITO REQUIERE EJECUCIÓN DE TRANSPORTAR SIN IMPORTAR SI SE PRODUCE O NO EL RESULTADO MATERIAL]

c) Vistas las ideas expuestas, se retoma lo planteado en el presente caso. Para brindar una respuesta en un motivo de fondo, es necesario que la Sala parta del hecho acreditado por el Juzgador. La doctrina al respecto, ha manifestado que el factum del Juez se discurre "inconmovible en casación, porque no habiéndose desarrollado ante sus ojos el funcionamiento individual y de conjunto del cuadro probatorio, el tribunal de casación no está en condiciones de apreciar su eficacia...". (Sic). Cfr. GONZÁLEZ NOVILLO, J., El recurso de casación en el proceso penal, P. 73, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2000.

De acuerdo a […] del pronunciamiento, la plataforma fáctica es: […]

El Juez, al realizar el encuadramiento de tales hechos a la norma jurídica aplicable, meditó que se había perfilado el verbo rector de transporte de una forma parcial, ya que la droga no llegó al destino final que era el consumo de los internos del Centro Penitenciario, sosteniendo que el traslado no llegó a perfeccionarse por la intervención del registro penitenciario, que frustró su conclusión.

Este Tribunal, en casos similares a este, ya se ha pronunciado en el sentido que el transporte regulado en el delito de Tráfico Ilícito, no necesita para su culminación algún resultado material, sino que con la sola realización de la conducta se ve perfeccionada, siendo indiferente que la droga no llegue a su meta. Véase Sala de lo Penal, sentencia 108-CAS-2010, pronunciada el 27/05/2010.

En consecuencia, es evidente en este supuesto la errónea aplicación del Art.33 LRARD, puesto que excede del marco regulado en el tipo penal, al tratarse de un delito de mera actividad y sobre todo de peligro abstracto.

[PROCEDE ANULAR LA SENTENCIA CUANDO SE HA CALIFICADO ERRÓNEAMENTE EL DELITO EN CUANTO AL GRADO DE EJECUCIÓN E IMPLICA CORREGIR DE OFICIO LA DETERMINACIÓN DE LA PENA]

En razón de lo anterior, es procedente estimar el defecto alegado por la agente fiscal, debiendo anularse parcialmente el fallo; en específico la parte referente al grado de ejecución del delito y la cuantía de años de prisión impuesta a la indiciada, manteniéndose el resto de su contenido inalterable.

En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 427 Inc.3° Pr.Pn., se rectificará directamente la errónea aplicación del Art. 33 de la LRARD, mediante la determinación de la pena que corresponda asignar al delito de Tráfico Ilícito en modalidad consumada.

Así pues, el ilícito en mención en su tipo base, es sancionado de diez a quince años; por consiguiente, al analizar lo dispuesto en la determinación de la pena planteada en la sentencia de mérito […] resulta atinente el juicio del Juez en cuanto a la valoración de los criterios de individualización de la consecuencia jurídica, incumbiéndole a la imputada la pena mínima, consistente en el presente caso en diez años de prisión.

Cabe agregar, que la fijación de la pena no ha sido controvertida por la recurrente, por lo que tal decisión no le causa ningún tipo de agravio; finalmente, en cuanto a las penas accesorias fijadas en el fallo, éstas resultan invariables, a excepción de su vigencia, la cual estará sujeta a la duración de la pena principal fijada en esta Sede.”