[CUIDADO PERSONAL]

[CONFERIDO AL QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES]

"De lo anterior resulta que el punto a decidir por esta Cámara es si se confirma o se revoca la sentencia definitiva que declaró sin lugar la pretensión del padre de confiarle el cuidado personal de sus hijos […], los tres de apellidos […].- El análisis del caso en estudio tendrá su base en la prueba vertida en el proceso en relación a los presupuestos procesales de la pretensión.-

El cuidado personal como parte de la Autoridad Parental, es el elemento material o el ámbito personal, que comprende el deber-facultad de los progenitores de proteger a sus hijos, educarlos y procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo, en el que también se incluye el deber de orientación y corrección adecuada y moderada (Art. 215 F.).-

El Art. 211 F. y los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos y de proporcionarles todo lo necesario para su óptimo desarrollo, por lo que en cumplimiento de esa natural obligación ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación filial durante la normal convivencia de los progenitores.- La dificultad se presenta, en la mayoría de casos, cuando se produce la ruptura de la convivencia o el divorcio y no existen acuerdos óptimos respecto a quién de los padres ejercerá el cuidado personal de sus hijos y a petición de cualquiera de ellos o de ambos, deberá ser decidido por el Juez de Familia de acuerdo a los elementos de juicio que al efecto se hubieren recibido en el proceso y que le fije el convencimiento de que la decisión que adoptará garantizará realmente el bienestar e interés de los menores.-

En ese sentido el Art. 216 F. establece que de no mediar acuerdo entre los padres o ser éste atentatorio al interés del hijo, el Juez de Familia confiará el cuidado personal de los hijos al progenitor que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso; que se oirá al hijo si fuere mayor de doce años y en todo caso al Procurador General de la República, quien fundamentará su opinión en estudios técnicos.- De modo que los presupuestos a establecer en casos de cuidado personal son la idoneidad de quien lo pretende y la falta de idoneidad del padre o madre a quien se demanda, sin dejar de lado la edad del hijo, demostrando en el proceso los hechos en concreto que se invocaron en la demanda y que sirven de fundamentó a la pretensión y en su caso la reconvención, para que en base a ellos se decida sobre dichos extremos, tomando en cuenta los parámetros que la disposición legal citada enumera, tales como: a) las condiciones personales del padre y de la madre que garantice mejor el bienestar de los menores; b) la edad de los menores; c) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran; d) el principio de unidad filial, que consiste en que los hermanos deben permanecer juntos; y e) la opinión de los menores.-

Los suscritos Magistrados advirtiendo la escasa actividad probatoria de la parte demandante para establecer los presupuestos de la pretensión, estimamos que debe confirmarse la decisión del señor Juez de Primera Instancia mediante la cual declaró sin lugar la pretensión del señor […] de confiarle judicialmente el cuidado personal de sus hijos […], todos de apellidos […], por lo que consideramos que el juzgador no ha incurrido en la inobservancia ni en la errónea aplicación de los preceptos señalados por la recurrente, por los motivos que enseguida se exponen.-

Sobre la idoneidad del demandante para tener el cuidado personal de sus hijos se expresó en la demanda, de manera muy simple y en términos muy generales, que el padre se había preocupado por brindarle a sus hijos desde su nacimiento todo lo relacionado a su bienestar integral, incluyendo su educación y salud.- En cuanto a los antecedentes se expresó que al momento de la separación del demandante con la madre de sus hijos, éstos quedaron bajo su cuidado personal e iniciaron diligencias en la Procuraduría Auxiliar de La Libertad, en la que acordaron tal aspecto, así como el régimen de visitas para que la madre se relacionara con su hijo.- No obstante, que el día treinta y uno de diciembre del año dos mil once, la madre no devolvió a sus hijos al padre y se encuentran bajo su cuidado personal, impidiendo toda comunicación con ellos, pues no ha permitido que los visite en dicho lugar.- Respecto al presupuesto de falta de idoneidad de la madre para ejercer dicho cuidado, la apoderada del demandante no fundamentó la pretensión, es decir no narró hechos concretos que la descalificaran para ejercerlo, es más en el escrito de subsanación de la demanda, expresó que desconocía la situación de los niños en el hogar de la madre, pues el padre no tenía comunicación con ellos, desconociendo también si se encontraban en situación de riesgo o si eran maltratados por alguna persona de su entorno.-

Los medios de prueba documental que obran en el proceso son los siguientes: certificaciones de las partidas de nacimiento de los niños […]l, todos de apellidos […], agregadas de fs. [...] con las que se demostró el vínculo familiar que las une con las partes; certificación de una acta de supuestos acuerdos celebrados por las partes respecto al cuidado personal de sus hijos, así como de otro acuerdo sobre un régimen de visitas establecido entre madre e hijos, en la Unidad de Defensa de la Familia y el Menor de la Procuraduría Auxiliar de La Libertad, Procuraduría General de la República, agregadas a fs. [...].- Constancias de estudios de […] y de atención de salud de los referidos niños.- Constancias de recomendaciones a nombre del señor […].-

La parte demandante ofreció como medio de prueba las declaraciones de las partes, mediantes las cuales se obtuvo lo siguiente: el demandante expresó que tenía más de un año de no ver a sus hijos, porque la madre se los llevó a su residencia ubicada […] donde viven con la abuela (materna), ya que la mamá trabaja en […] y llega cada quince días a verlos, que eso lo sabía porque la había encontrado en cinco ocasiones cerca del lugar del trabajo; que los niños vivieron con él en […] y desde que están con la madre nunca lo han visitado ni él tampoco, que la madre de los niños no le ha permitido verlos, que no le avisó que se los llevaría; que trabaja en […] y que su horario es de lunes a viernes de las seis y media de la mañana a las doce media de la tarde, no trabaja ni sábado ni domingo, que cuando se encuentra laborando los niños se quedaban con la mamá de él, los iba a dejar y a traer y al regreso del trabajo él les ayudaba con las tareas y salían a pasear; que sufragaba todos los gastos de los niños, tales como educación, vestuario, alimentación y salud; estudiaban en […] y allí regresarían a estudiar, pues les había reservado la matrícula; los llevaba a consulta en la Unidad de Salud y con médico particular, para lo cual pedía permiso en su trabajo; que la señora […] no se involucraba en nada, pasaba en otra casa y los niños estaban más tiempo con él, porque la madre no tenía tiempo para ellos; que él como padre tenía más tiempo que la madre para cuidar a sus hijos, pues ella trabajaba y llegaba a verlos cada ocho días; que la relación entre la demandada y sus padres no era buena, que la casa donde vivía con los niños era una quinta que cuida su familia desde hace veinticinco años y se encuentra a una cuadra de distancia de la calle; que cuando los niños vivieron con él la madre nunca les ayudó económicamente y que no sabe quien cubre actualmente sus gastos; que se separó de la demandada hace tres años y era el responsable de su manutención y que en ese tiempo la relación de la madre con los niños no era buena, peleaba y les gritaba; que la señora […] se trasladó a […] el veintitrés de abril del año dos mil once y no estaba presente cuando la madre se llevó a los niños; que cuando ésto sucedió se apersonó a la Procuraduría General de la República con sede en Santa Tecla, pero nunca le dieron respuesta, por lo que también acudió a los juzgados de dicho lugar y no le ayudaron.-

La demandada, señora […], en su declaración expresó esencialmente lo siguiente: que vivía con su madre en […]; que estuvo acompañada siete años con el demandante; que trabajaba […], de las diez de la mañana del día lunes hasta las seis de la mañana del día sábado, descansando todos los fines de semana y que pasaba ese tiempo con sus hijos en la casa de habitación de la madre de ella; que tiene a sus hijos desde el treinta y uno de diciembre del año dos mil once, que convivió siete años con el demandante y residían con sus suegros; que mientras han estado con ella los niños no habían visitado al padre; que retuvo a sus hijos porque en el mes de marzo del año dos mil once una de las niñas estuvo hospitalizada por neumonía y vió que no se recuperaba; que el demandante le decía que llevaba a los niños a la clínica, pero que la niña siempre estaba mal; que cuando trabajaba era su madre quien se encargaba de cuidar a sus hijos y en la casa viven ellos, su madre y dos sobrinos, […]; que actualmente el estado de salud de los niños era estable y que consultaba con un médico privado cuya clínica se ubicaba en […], a unos diez kilómetros de su casa; que también estudiaban en […]”[…]; que a sus hijos les manifestó que no estarían con su padre porque él tenía otra esposa; que no tenía ninguna comunicación con el señor […] y que él, en la Procuraduría, no quizo acordar con ella un régimen de visitas para ver a sus hijos y que no se había comunicado con los niños, a pesar de que él sabe que en su casa hay teléfono y computadora; que ella no le ha informado nada de sus hijos porque no se habían visto; que los gastos los cubre ella; que antes trabajaban los dos para mantener a los niños y que mientras el señor […], estuvo construyendo la casa, ella trabajó para mantener a sus hijos, convivencia que duró siete años y residieron en […]; que se separó del demandante porque era violento y porque tenía una relación con una señora de nombre […], con quien ahora convive en el mismo cantón.- Que cuando ella trabajaba su suegra cuidaba a sus hijos, pero si no ella lo hacía personalmente todo el día; que posteriormente cuando los visitaba sus suegros no la trataban bien; que los niños se alegraban cuando la veían y ellos le contaron que los abuelos paternos les decían que porqué no se habían quedado mejor con ella; que no ayudó económicamente a sus hijos cuando estaban con el padre porque él no aceptó ninguna ayuda; que veía a sus hijos los fines de semana cada quince días y que en esa época solo el niño estudiaba y que su rendimiento era bueno; que la distancia de la casa a la calle era de cincuenta metros y era muy transitada; que la comunicación del padre con los niños era buena, pero que desde que los tenía ella bajo su cuidado no los había visitado, aunque conocía la dirección de su residencia.-

El inciso tercero del Art. 117 Pr. F. establece que “El Juez, las partes, los apoderados y el Procurador de Familia podrán interrogar directamente a los declarantes (peritos, especialistas y testigos) y A LAS PARTES para el esclarecimiento de la verdad.” (el paréntesis, las mayúsculas y negritas se encuentran fuera del texto legal).- Si bien la legislación adjetiva familiar permite el interrogatorio de las partes, es necesario que en todo proceso la parte comprometida u obligada a demostrar los hechos que alegaba en su demanda y que son el objeto del proceso, produzca los medios probatorios pertinentes y con ellos compruebe al juzgador los presupuestos legales de la pretensión; que en el caso en estudio la prueba testimonial, de la que desistió en la audiencia de sentencia la apoderada de la parte demandante, era un medio de prueba importante para el convencimiento y acreditar los hechos en que se fundamentaba la demanda, especialmente para demostrar las condiciones personales del padre y de la madre y las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica de ambos, condiciones que no fueron plasmadas en la narración de los hechos y mucho menos demostradas en el proceso por medio de prueba testimonial, pretendiendo la recurrente que se accediera a sus pretensiones con la sola declaración de las partes, a quienes se les ha dado la calidad de testigos.- Al respecto consideramos pertinente expresar que el jurista Jaime Azula Camacho, en su obra “Manual de Derecho Probatorio” (publicada por la Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá) en el Título II, Capítulo I, páginas 75 a 133, trata ampliamente lo concerniente a la prueba testimonial y sobre el concepto de testimonio expresa: “Se denomina testimonio o declaración de terceros la que hace una persona natural, ajena al proceso, ante el juez competente en ejercicio de sus funciones, sobre hechos de los cuales se supone tiene conocimiento”.- De lo anterior se afirma que la narración del testigo debe contener todo el sustento fáctico en forma lógica, cronológica, apreciativa del acaecimiento de los hechos expresados en la demanda, externados por un tercero, por lo que no pueden tener calidad de testigos las partes que intervendrían en el proceso.-

Por otra parte, debemos analizar otro de los parámetros importante en el caso en estudio, como es la corta edad de los niños […], quienes según las certificaciones de las partidas de nacimiento agregada de fs. [...] tienen actualmente […] años de edad respectivamente.- Este parámetro es de suma importancia para dilucidar que en principio su cuidado personal debe ser ejercido por la madre, no obstante que debido a su trabajo deba trasladarse a otra ciudad, situación que se da ordinariamente en muchos hogares en los que la madre es económicamente activa y busca un trabajo remunerado para cubrir los gastos de sus hijos, aun fuera de la ciudad o del país donde reside, situación que en si misma no debería de ser obstáculo para que ejerza el cuidado personal de sus hijos, quienes en su ausencia quedan bajo el cuidado de una persona de su confianza, que en el caso que nos ocupa es la madre de la demandada, abuela materna de los niños.- Además la parte demandante, a quien le correspondía la carga de la prueba no demostró que la madre no era idónea para tener el cuidado personal de sus hijos o que existieran hechos graves de su conducta que pudieran dañar inminentemente a sus hijos.- Lo anterior se fundamenta en el Art. 9 de la Declaración de los Derechos de Niño y en el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la Sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles, más elevados del sistema educativo” (las negritas y el subrayado se encuentra fuera del texto legal).- Excepcionalmente es posible separar a un menor de corta edad de los cuidados maternos, cuando existan circunstancias de riesgos por parte de la madre, lo cual sería objeto de prueba en el proceso de que se trate, por ejemplo que lo maltratara habitualmente y/o permitiera su corrupción o lo abandonara.- Esto no implica una descalificación del padre para los hijos de corta edad, pues sería un trato desigual para él; sin embargo, como parte actora no ha logrado probar los elementos que señala el Art. 216 del Código de Familia. como parámetros de ideoneidad.-

Cabe recordar, que las partes en el proceso tienen la actividad probatoria orientada a producir las pruebas de conformidad a los Arts. 42 lit. “f”, 44 y 46 inc 2º Pr.F., a efecto de establecer la autenticidad de sus manifestaciones y que servirán de fundamento a la decisión del juzgador.- Por regla general corresponde a la parte actora la comprobación de los hechos alegados y por el principio de contradicción de la prueba y el derecho de defensa, el demandado también debe producir los medios de prueba para desvirtuar los hechos que alega su contraparte.- Sin embargo, si los medios probatorios producidos por la parte demandante son deficientes, el juzgador no tiene más que decidir en base a ellos.- De todo lo expuesto se concluye que la parte demandante no estableció en el proceso su idoneidad para tener el cuidado personal de sus mencionados hijos, ni la falta de tal idoneidad por parte de la madre.- Consideramos que ambos progenitores tienen entornos socio-familiares similares, por lo tanto tomando en cuenta que los niños deben tener estabilidad familiar para su desarrollo integral, no es adecuado que se encuentren transitando de un hogar a otro, es por ello que se estima pertinente continúen bajo el cuidado de la madre, quien debe permitir una relación adecuada con el padre a sus hijos.-

Es necesario mencionar que los progenitores y sus familiares están en la obligación de no afectar la psiquis de los niños y niñas respecto a la relación que mantendrá con ambos, evitando utilizarlos para dañarse recíprocamente o para demostrar una relación de poder, pues estas actitudes causan heridas emocionales difíciles de sanar en los hijos, las cuales deben erradicarse en su totalidad con la finalidad de propiciar al niño un ambiente adecuado y positivo para su desarrollo, que es el objetivo que buscan ambos progenitores, lo que se convierte también en una obligación que les impone la autoridad parental y les exige asumir una nueva perspectiva en la relación parental dirigida al bienestar de sus hijos y dejar de lado los intereses personales como exconvivientes; se destaca que ambos progenitores están interesados y preocupados en el cuidado y en la educación de sus hijos, lo cual es beneficioso y repercutirá en su buen desarrollo, siendo importante optimizar ese interés y canalizarlo de manera adecuada y positiva, independientemente de que su cuidado personal se confíe a la madre, pues el genuino interés del padre en el bienestar de sus hijos producirá no sólo comunicarse con ellos y visitarlos para mantener los lazos afectivos con ellos sino que les proporcione una ayuda alimenticia para cubrir sus necesidades básicas, como son sustento, vestido, salud, educación, etc. con lo cual contribuirá a una mejor calidad de vida, ya que durante el año en que han permanecido bajo el cuidado personal de la madre ha sido ella, quien ha cubierto sola los gastos de su crianza.-

Por lo antes expuesto, consideramos que la sentencia recurrida deberá ser confirmada por esta Cámara".-