POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA

PORNOGRAFÍA INFANTIL SEGÚN JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

“III) En cuanto al segundo delito atribuido al imputado […]., consistente en: POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA, regulado en el Art. 173-A. del Código Penal, y que literalmente establece: "El que posea material pornográfico en el que se utilice la imagen de personas menores de dieciocho años, incapaces o deficientes mentales en actividades pornográficas o eróticas, será sancionado con pena de dos a cuatro años".

Es una conducta que sanciona de forma autónoma la posesión de pornografía, ya sea impresa, digital o en cualquier otro formato, siempre que en la misma aparezcan imágenes reales o simuladas de niños, niñas o adolescentes y cuando haya sido adquirida voluntariamente por el agente, es decir, no se tendrá como conducta típica aquella situación en la que el sujeto ha tenido acceso a las imágenes por error.

El Art. 173 del Código Penal, proporciona una idea de lo que deberá entenderse por pornografía; sin embargo, el tema de la pornografía deberá de diferenciarse de lo meramente erótico. Por la carencia de jurisprudencia nacional sobre estos temas debido a su novedad, se ha recurrido a jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo Español que aclara mucho más el tema de la pornografía y sus diversificaciones. En Sentencia del Tribunal Supremo Español, del veinte de octubre de dos mil tres, se consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse; mientras que Sentencia del Tribunal Supremo Español del día diez de octubre de dos mil, se precisa la definición de lo que considera pornografía infantil tal y como lo describe es los arts. 186 y 189 del Código Penal español, equivalentes al Art. 173 del Código Penal salvadoreño: que en lo medular definen la pornografía infantil como: "cualquier representación visual, incluyendo cualquier .fotografía, filmación, video, pintura o una imagen generada por computador, ya sea hecha o producida por medios electrónicos o mecánicos o por cualquier otro medio, en donde haya una conducta sexual explícita, donde la producción de esa representación visual involucre el uso de una persona menor de edad en una conducta sexualmente explícita; o donde esa reproducción visual aparentemente involucre a un menor en una conducta sexual explícita; o donde esa representación visual haya sido creada, adaptada o modificada a fin de que un menor identificable esté involucrado en una conducta sexual explícita; o esa producción visual es anunciada, promocionada, presentada, descrita o distribuida de tal manera que dé la impresión de que ese material contiene una representación visual de un menor en una conducta sexual explícita".”

POSESIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO EN CUYA ELABORACIÓN SE HUBIEREN UTILIZADO MENORES O INCAPACES COMO ELEMENTO ESENCIAL

“Por otro lado, en cuanto al delito en sí, la doctrina ha establecido que el tipo penal analizado castiga a quien para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces. Este precepto requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, que se ha detallado anteriormente, junto al dato de la aparición de menores o incapaces, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

Por tanto, en el caso concreto se cuenta con una serie de evidencias recolectadas de la casa de habitación del imputado, mediante orden de Registro con Prevención de Allanamiento, entre las que se obtuvieron una serie de documentos conteniendo material pornográfico y fotos de personas del sexo femenino desnudas, tal y como consta en álbum fotográfico. Esta Cámara analiza que a partir del material decomisado en la casa de habitación del procesado, se ha comprobado el elemento objetivo de posesión y propiedad del mismo; sin embargo, en cuanto a las fotografías decomisadas en las que constan imágenes de personas del sexo femenino desnudas, además de que no ha logrado establecerse la edad de las mismas, mediante pericia, tal y como considera la jurisprudencia española, dichas imágenes por sí solas no representan material pornográfico, ya que se constituyen únicamente como imágenes con contendido erótico, por cuanto en las mismas no se detalla una situación o circunstancia sexual explicita. Sin embargo cada una de ellas deberá ser analizada por separado y determinar si en las mismas existe algún tipo de situación sexual explicita, y lo más importante determinar, a partir de pericias si las personas del sexo femenino que están impresas en dichas imágenes son menores de edad, lo cual es de importancia para poder establecer la existencia del tipo penal que se analiza. Por otro lado, en cuanto al material audio visual, habrá que determinarse de igual forma la situación sexual explicita en la que participen menores de edad, para ello es indispensable el dictamen médico pericial que determine la edad de las personas que participan en dicho material de tipo pornográfico, de lo contrario la conducta atribuida al procesado sería atípica, por no reunir los elementos objetivos del delito.”

SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL ANTE FALTA DE COMPROBACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO AÚN CUANDO SE ESTABLEZCA LA EXISTENCIA DEL DELITO

“Por tanto, bajo las premisas y causales sobre las cuales se puede dictar el sobreseimiento de manera provisional que son: a) Cuando no sea posible fundar la acusación por: por la falta de prueba suficiente para entender justificada la existencia del hecho delictivo o, por que existiendo el hecho punible, la falta de prueba en cuanto a la participación en el mismo del imputado; y b) Que sea probable incorporar más elementos de convicción; lógicamente, para fundar la acusación; en el caso concreto que se analiza, la acusación carece de elementos de convicción para comprobar ambos delitos en contra del imputado; en ese sentido es procedente confirmar el sobreseimiento de carácter provisional dictado por la jueza a quo, para que la representación fiscal pueda recolectar en el plazo de un año el material probatorio necesario para amparar y fundamentar la acusación en contra del procesado, ya sea mediante la aportación de un nuevo testimonio de la víctima sobre los hechos, u otras posibles víctimas involucradas y agraviadas con los delitos imputables al procesado, así como la probable aportación testimonial de otros testigos que comprueben en cuanto al primer delito, el elemento objetivo del tipo consistente en la remuneración a menores de edad, a cambio de actos sexuales o eróticos diversos; por otro lado, en cuanto al segundo delito, es necesario e indispensable para fundar la acusación por el mismo, verificar y posibilitar una pericia técnica para determinar la edad de las personas que aparecen en el material pornográfico decomisado al imputado, del cual ya el Instituto de Medicina Legal informó que era imposible su realización sin tener físicamente a la persona.”