REMUNERACIÓN POR ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS
CONSUMADO AL REALIZAR EL PAGO O PROMETER PAGAR A UN MENOR DE DIECIOCHO AÑOS O A UNA TERCERA PERSONA PARA QUE EL MENOR DE EDAD EJECUTE ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS
“Se tiene que el sobreseimiento es el acto procesal de decisión emanado del juez, por medio del cual se hace cesar el procedimiento o curso de la causa, por no existir méritos suficientes para entrar en el juicio o para entablar la contienda judicial que debe ser objeto del mismo, pudiendo ser este de carácter definitivo o provisional, estando ya establecidos en el artículo 350 y 351 del Código Procesal Penal los supuestos en los cuales proceden respectivamente.
Siendo el sobreseimiento provisional aquel que supone una cesación del procedimiento que no es de carácter definitivo, en el sentido que la instrucción puede reabrirse dentro del plazo establecido por ley para continuar con el desarrollo del proceso; dicha suspensión del procedimiento se da en virtud de que razonablemente, aparezcan nuevos datos o elementos de prueba, en aquellos casos en los que no es posible fundar la acusación por situaciones concretas manifestadas en la investigación preparatoria, considerando cada caso en concreto. Por tanto, tal como lo establece la ley procesal, el sobreseimiento provisional debe pronunciarse cuando no se hayan recolectado los elementos necesarios para proseguir con el procedimiento, dado el resultado insuficiente de la investigación que acredite el hecho delictivo o la participación de una determinada persona en el mismo, pero exista la probabilidad de que puedan incorporarse otros elementos de convicción.
En conclusión a lo dicho anteriormente, el sobreseimiento provisional produce, como su nombre indica, un efecto no definitivo, constituyendo una conclusión del proceso que es solamente provisional, con efectos más de suspensión que de conclusión. Esta apreciación se basa en que los motivos que permiten decretarlo no se apoyan en la certeza inexistencia del hecho delictivo o de la persona responsable del mismo, sino tan solo en la falta de elementos suficientes para determinarlo, concediendo como uno de sus efectos el plazo de un año destinado a la investigación, tal como lo regula el Art. 352 del Código Procesal Penal.
1) En el caso concreto, los elementos de prueba con los que se cuentan y que han sido legalmente incorporados y admitidos en el presente proceso son los siguientes: Prueba Documental y Pericial: […].
En el caso de autos, y tal como consta en la acusación fiscal, al imputado […] se le atribuye provisionalmente los delitos de REMUNERACIÓN POR ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS Y POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA, regulados y sancionados en los artículos 169-A y 173-A, todos del Código Penal, el primer delito en perjuicio de la indemnidad sexual de la victima […] y el segundo delito en perjuicio de la INDEMNIDAD SEXUAL, el cual es objeto de análisis en el presente caso.
II) En cuanto al primero delito que se analiza, consistente en REMUNERACIÓN POR ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS, regulado y sancionado en el artículo 169-A del Código Penal, y que literalmente establece: "El que pague o prometa pagar con dinero u otra ventaja de cualquier naturaleza a una persona menor de dieciocho años o una tercera persona para que la persona menor de edad ejecute actos sexuales o eróticos será sancionado con una pena de tres a ocho años de prisión".
El tipo objetivo de este delito se caracteriza por los siguientes elementos:
1) Que se pague o prometa pagar con dinero u otra ventaja de cualquier naturaleza;
2) A una persona menor de dieciocho años o a una tercera persona;
3) Para que la persona menor de edad ejecute actos sexuales o eróticos.
La remuneración por actos sexuales o eróticos constituye un delito de mera actividad en el cual, basta con que se dé el comportamiento para tenerlo por consumado, por lo cual no caben las etapas imperfectas (tentativa y frustración). Es decir que basta con que se pague o se prometa pagar a un menor de dieciocho años o a una tercera persona con la finalidad que la persona menor de edad ejecute actos sexuales o eróticos para que se considere consumado el delito.
Otro elemento integrante del tipo es que la persona que se requiere que ejecute actos sexuales o eróticos sea menor de dieciocho años; esto obedece a que el bien tutelado es el normal desarrollo sexual del menor que podría ser vulnerado por los actos eróticos y sexuales. La ley pretende proteger a personas que carecen de suficiente madurez respecto de su sexualidad. El elemento subjetivo de este delito es el dolo, que se manifiesta en el conocimiento del sujeto activo de que la persona que se requiere que realice actos eróticos o sexuales es menor de dieciocho años y que debido a ello no tiene la madurez psíquica suficiente, ni la capacidad mental para comprender los actos que se le solicitan. En este caso, el conocimiento, más la voluntad de realizar la acción, constituyen el dolo.”
JURISPRUDENCIA COMPARADA SOBRE EL CONCEPTO DE ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS Y SU CONCEPTUALIZACIÓN
“Evidentemente el concepto de actos sexuales o eróticos no ha sido definido por el Legislador en el tipo penal analizado, y su conceptualización es sumamente amplia: en ese sentido, tampoco existe jurisprudencia sobre el delito que plantea una noción sobre que deberá de entenderse por actos sexuales y eróticos; sin embargo al recurrir a la jurisprudencia comparada, la Sala de Casación Penal de Colombia ha establecido sobre este tenia en reiteradas ocasiones que: "Los actos sexuales son las conductas que vulneran o ponen en riesgo los bienes jurídicos de la libertad, la integridad y la formación sexual. El acto sexual se configura entonces por acciones de connotación sexual que comprometen zonas íntimas, sexuales o erógenas de la víctima o del victimario, v no circunscritas a los genitales ni a tocamientos....Tampoco se requiere que el acto tenga una duración prolongada en el tiempo, pues no puede afirmarse que un acto rápido no alcanza a vulnerar los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexuales...; concluyendo determinantemente la jurisprudencia colombiana en que el acto sexual necesariamente deberá tener el elemento erótico sexual, así como la intención de inducir al menor a realizar prácticas sexuales indebidas para su edad y sus esferas de madurez sicológica y volitiva; elementos necesarios para que el acto sexual o erótico sea característico del tipo penal que conforma, y violente el bien jurídico tutelado con el mismo. Lo anterior es de suma importancia para conocer el alcance del tipo penal que se analiza y sus elementos característicos que lo componen.
El tema de valoración probatoria deberá analizarse el testimonio de la víctima de violencia sexual y su importancia por ser delitos que se cometen regularmente sin testigos, la especial contabilidad cuando se trata de menores de edad; la irrelevancia de la prueba física y los criterios y figuras de valoración que tiene el o la jueza para determinar si las pruebas que se le presentan le permiten asegurar más allá de toda duda razonable, que efectivamente el delito se cometió. Criterios contenidos en las reglas de la sana crítica como sistema de valoración en el sistema penal salvadoreño.”
FALTA DE FORTALECIMIENTO DE LA HIPÓTESIS INCRIMINATORIA Y RETRACTACIÓN DE LOS HECHOS NARRADOS POR LA VÍCTIMA GENERA DUDA Y DESCALIFICA LOS HECHOS IMPUTABLES AL PROCESADO
“En el caso concreto; este Tribunal considera que las declaraciones iniciales de la víctima no son los únicos elementos de juicio con los que se cuenta, pero es el elemento de juicio principal o medular sin el cual difícilmente se puede establecer una hipótesis más allá de toda duda razonable. En ese sentido, los demás elementos de juicio que se obtuvieron a raíz de las declaraciones de la menor, son accesorios a su propia declaración y sirvieron de base para que este tribunal decretara la detención provisional del imputado. Ha sucedido sin embargo, que durante la instrucción no se ha fortalecido la hipótesis incriminatoria, sino que por el contrario después de cumplir dieciocho años de edad, la víctima mediante escrito agregado a folios 499, manifiesta no sentirse ofendida de ningún delito atribuido al imputado, y que por tanto, desestima y deja sin valor lo narrado en acta de entrevista de sede policial y fiscal, ya que considera al imputado como una persona respetuosa y con quien no mantuvo en ningún momento relaciones de tipo sexual, retractándose categóricamente de la relación fáctica, lo que genera duda y descalifica los hechos imputables al procesado en cuanto al delito de remuneración por actos sexuales o eróticos.
Respecto al peritaje psicológico, este establece que la menor relato "...que ha tenido una vida activa de pareja, no bajo el mismo techo, y dice que se observa que ella recibía regalos de parte del hombre con el que convivía".
Respecto al reconocimiento forense de genitales femenino, se tiene que: "el himen de la víctima es amplio, elástico y dilatable, permitiendo la introducción de objetos..sin dejar señal; concluye que los órganos genitales no tienen señales de violencia", lo que genera la dificultad de comprobar si la menor ha tenido una vida sexual activa; no obstante, en el caso concreto, la joven […], narra que en su estado de desamparo, mantuvo una relación reiterada y permanente con el ahora procesado cuando todavía era menor de edad a cambio de que le comprara cosas personales, lo cual negó posteriormente. Sin embargo, en el peritaje de trabajo social que consta de folios
Por otro lado, y como segundo punto, en cuanto al testimonio o dicho de la víctima como único elemento de prueba en cuanto al delito analizado, Según Casación, pronunciada por la Sala de lo Penal de las once horas y diecinueve minutos del día diez de febrero del año dos mil seis, con número de referencia 311-CAS-2005: "....En los delitos contra la libertad sexual, por su naturaleza misma de ser delitos de "alcoba", se realizan asegurando el hechor no solo la impunidad sino también su intimidad; esa particularidad hace que por regla general la víctima sea la única testigo directa de los hechos, y sobre su testimonio gravitarán una serie de indicios que servirán de referentes para determinar si tiene la capacidad para destruir la presunción de inocencia que obra a favor del imputado; siendo el testimonio de la víctima el eje sobre el cual gravita toda la actividad probatoria, sin su testimonio no se puede construir certeza de la culpabilidad y participación de una persona en un hecho ilícito...".
Por lo que teniendo en cuenta este Tribunal que el tema de la edad e indemnidad sexual es importantísimo, por cuanto la doctrina sostiene que la retractación en la mayoría de casos de abuso sexual en menores de edad, obedece a temor o sentimientos de culpabilidad en las víctimas, o miedo a ser re-victimizados durante el procedimiento, y por tanto, durante la valorización, no deslegitima el testimonio de la víctima como elemento probatorio; refiriéndose principalmente a aquellos casos de menores infantes, o adolescentes; sin embargo, en el caso concreto, la retractación de los hechos narrados en un principio por la víctima en sede policial, y fiscal, no está sugestionada por ninguna de las circunstancias planteadas, ni consta que ha sido engañada, coaccionada o atemorizada para cambiar los hechos tal y como lo sostiene el ente fiscal, aunado a que dicha retractación se ha dado cuando la presunta víctima ha cumplido la mayoría de edad, quien ha agregado copia de su Documento Único de Identidad junto al respectivo escrito; habiendo sido clara en manifestar, que todo lo que relató a los agentes policiales no es verdad, y que se vio obligada y coaccionada a narrar los hechos imputables al procesado; lo que como se dijo anteriormente resta valor probatorio a su declaración como elemento de juicio medular lo que consecuentemente genera duda para este Tribunal de Apelaciones; y por otro lado, la esencia y naturaleza de esos actos sexuales o eróticos es de carácter abstracto, ya que es únicamente a través del dicho de la víctima que los mismos pueden ser determinados; por lo que al deslegitimarse el mismo, se carece de elementos de prueba que corroboren el contenido y naturaleza de dichos actos, requisito para la materialización del delito que se analiza.”
LIMITE A LA CULPABILIDAD ES EL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO
“Sobre el tema de la duda, que plantea el Art. 7 Pr. Pn., relativo al principio procesal de in dubio pro reo, que establece literalmente: "En caso de duda el juez considerará lo más favorable al imputado"; se trata de una garantía de presunción de inocencia que comienza a operar desde que existe el señalamiento contra una persona como autor o partícipe de un ilícito, consistiendo en una garantía constitucional del ciudadano sometido a juicio y la cual condensa varios axiomas, entre ellos: que la culpabilidad no existe mientras no haya sido declarada en sentencia, que la culpabilidad implica la adquisición de un grado de certeza sobre la realización del hecho imputado de tal manera que solo la prueba plena es válida para establecerla, y que la falta de certeza, es decir la duda, equivale a la inocencia.
El principio in dubio pro reo es un mecanismo de valoración probatoria, y derecho constitucional que surgió cuando a través del amplio espectro de la libre convicción, pudieron desactivarse gran parte de los efectos protectores. Así, se afirma que "libre convicción en la apreciación de la prueba" y "favor rei", rigen en niveles distintos y autónomos en la actividad hermenéutica del juez. En primer lugar, el juez es libre al momento de evaluar las constataciones del hecho y al momento de elegir los caminos teóricos y prácticos de su propia convicción. En segundo lugar, y solo después de ello, el juez que según su propio juicio no ha obtenido certeza de culpabilidad deberá sobreseer o absolver en su caso.
El in dubio pro reo es conocido como garantía constitucional, y mecanismo de valoración probatoria de derecho fundamental. Por lo tanto, el mismo está ligado íntimamente a lo establecido en el Art. 4 del Código Penal referente a la responsabilidad penal, entendida como la consecuencia jurídica de la violación de la ley, realizada por quien siendo imputable o inimputable, lleva a término actos previstos como ilícitos, lesionando o poniendo en peligro un bien material o la integridad física de las personas.
La Sala reconoce la importancia de la duda como un límite en la determinación de la culpabilidad, pero este parámetro debe enmarcarse en el adecuado y necesario proceso de construcción de la sentencia como un juicio integral, es decir, donde se conjugan en su estructura todos los elementos de orden fáctico, probatorio y jurídico, pues resulta arbitrario declarar un estado de duda si a esa declaratoria le ha precedido una selección especulativa y segmentada de elementos probatorios de carácter decisivo, y aún peor, si faltare completamente el necesario encuadramiento de la conducta con el tipo penal fundamento de la acusación. (Sentencia 240-CAS-2004 de las 09:25 horas del día 29/4/2005).”