AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL TIPO

“Tipificado y sancionado en el Art. 161 del CP., El cual en el inciso primero a su tenor literal dice "La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad para resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años de prisión"....

El relacionado artículo sanciona comportamientos de claras acciones de naturaleza inequívocamente sexual pero distinta al acceso carnal vía vaginal o anal, realizada con o sin violencia, sobre otra persona que se encuentra en imposibilidad legal o racional de consentir, como ya se mencionó para el anterior supuesto delictivo, de allí que cuando la agresión recae en personas menores de quince años de edad, aunque se alegue, que éstas hayan provocado el hecho en razón de su incapacidad psicológica de comprender los alcances de su actuar, siempre se entiende que habrá agresión. La categoría agresión debe especificarse para cada casa concreto que se analice; así, puede comprenderse aquellos casos en que el sujeto activo mediante su actuar obliga o seduce al sujeto pasivo a soportar o tolerar tocamientos, besos u otras conductas de inequívoca naturaleza sexual-lasciva.-

El bien jurídico protegido es con referencia a las personas menores de edad, incapaces o personas que se encuentran imposibilitadas de resistir una agresión de índole sexual; pues el desarrollo personal o condición de sus capacidades físicas o intelectuales no les permiten conocer el significado de los actos sexuales, por lo que no se encuentran posibilitados para repeler cualquier ataque de esa naturaleza en razón de carecer de la necesaria autonomía para determinar su conducta o comportamiento sexual, de ahí que se sostiene que carecen de libertad sexual, lo que sirve de base para que la doctrina sostenga que en éstos casos el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual y no la libertad sexual por la inmadurez biológica y psicológica de las víctimas para asumir una decisión en ése ámbito.

El sujeto pasivo puede ser una persona menor de quince años de edad u otra persona enajenada mental, inconsciente o incapaz de resistir la agresión, mientras que el sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que la norma penal no exige cualidades y características especiales, por lo que puede ser cualquier persona natural que exterioriza la conducta típica.

Conducta típica se refiere a tocamientos de contenido erótico sexual, que no lleguen a significar un yacimiento, así como obligar al sujeto pasivo a realizar tocamientos sobre el cuerpo del sujeto activo o del de un tercero y/o soportar tocamientos en su cuerpo. La ley castiga a aquel que atente contra la libertad sexual de una persona, cuando el ataque o agresión consista en la realización de tocamiento o cualquier tipo de actos de carácter erótico sexual.

Tipo subjetivo: Este tipo de delito evidentemente exige para la configuración de la misma la existencia de dolo en el sujeto pasivo, perfeccionándose con el dolo directo. En el que se requiere que exista un ánimo libidinoso en la mente del sujeto activo.

3ª. Los motivos que alega el apelante como agravios se encuentran en los numerales 4, 5 y 9 del Art. 400 CPP, los cuales consiste en su orden: en que falte o sea insuficiente o contradictoria fundamentación; cuando no se han observado las reglas de la sana crítica con respecto a medios probatorios y; la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia. Se advierte que el apelante interrelacionó cada uno de los motivos cuando menciona: que el fallo no se fundamentó, que no declaró la víctima, que los testigos […] son de referencia, y que además han mentido; que el reconocimiento médico de genitales practicado a la víctima desvirtúa lo dicho por los testigos, que dentro de la prueba documental no existe un alcotest, aquí el apelante relaciona tanto el No 4 y 5 del Art. 400 CPP., concluyendo que sí existe ampliación de la entrevista de la menor víctima, y que con esa declaración se advierte el vicio que contiene en No. 9 del Art. 400 CPP., en cuanto hay incongruencia entre lo manifestado por los testigos referenciales de cargo con respecto a la prueba documental y pericia, situaciones por las que solicita una absolución a favor de su defendido.

4a. Nótese que al haberse agregado la partida de la menor víctima, se ha demostrado que […],,es una menor de edad ya que al momento de los hechos mayo-2012, contaba con trece años de edad,- con lo cual se cumple uno de los elementos objetivos del tipo penal. En este caso no importa que la misma menor haya consentido la situación por la que fue capturado el imputado […], la ley la protege precisamente en razón de su incapacidad psicológica de comprender los alcances de su actuar. Por el contrario el acto del agresor es doloso por considerarse que procede de la inteligencia del mismo; siendo por ello que en la realización del ilícito concurren simultáneamente la voluntad del procesado más su inteligencia, lo que conduce a establecer el elemento subjetivo del injusto.”

CORRECTA VALORACIÓN DE PRUEBA DE CARGO Y PERICIAL ANTE LA AUSENCIA DE DECLARACIÓN DE LA MENOR VÍCTIMA A LA VISTA PÚBLICA

“5ª. Efectivamente los delitos contra la libertad sexual son denominados "delitos de alcoba", por cuanto los agresores sexuales buscan momentos de intimidad para realizar sus ataques, busca el momento en que se encuentra solo con la víctima, sin testigos presénciales, etc., de manera que es bastante frecuente que en muchos casos solo exista la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado, lo que exige un mayor cuidado de los tribunales al momento de apreciar la prueba. En el caso en estudio la menor víctima no compareció a la vista pública a rendir su fundamental testimonio por advertirse que desde el primer momento del proceso la madre de la menor y la misma víctima no han mostrado ningún interés en que el procesado sea juzgado por el hecho que se le acusa, sin embargo como más adelante se relacionará existe prueba testimonial no referencial como lo dice la defensa sino prueba testimonial directa de cargo, dentro del desfile probatorio, situación que hace distinto el caso, a aquel en donde únicamente consta el dicho de la menor víctima.

6ª. Nos debe perderse de vista que el delito de Agresión sexual en menor o incapaz, no es un delito de acción pública previa instancia particular, de los que contempla el Art. 26 CPP., en los que se hace necesario para la persecución de los mismos la instancia particular; por el contrario tal injusto se encuentra contemplado dentro de los delitos de acción pública, en donde la regla general es que los delitos son perseguidos de oficio, correspondiendo a la Fiscalía General de la República ejercer la acción penal, siendo el Ministerio Fiscal quien le compete la función de proceder a la investigación de los delitos y promover la acción penal ante los jueces y tribunales.

Tal oficiosidad de la acción, claramente la define el Código Procesal Penal comentado a pag 116 cuando dice: “””...Las condiciones o presupuestos exigidos para la iniciación de la investigación oficial varían según la naturaleza del delito objeto de la misma, siendo que, ante un delito de acción pública o- perseguible de oficio, basta con que cualquier órgano competente para su investigación oficial adquiera, por cualquier medio, conocimiento de su posible comisión, siendo así que la Fiscalía General de la República esta constitucional y legalmente obligada a abrir investigación oficial, del mismo; a efecto de proteger el libre ejercicio de los derechos y garantías de seguridad ciudadana, en tal sentido y en el curso de cualquier actividad policial o cuerpo de seguridad, puede producirse la adquisición de la noticia criminis mediante el descubrimiento de un hecho delictivo; de lo cual el proceso iniciado bajo tales circunstancias no pende de la voluntad de la persona agraviada directamente..," Vemos entonces, que en el delito en estudio, por disposición legal no se hace necesario la instancia particular, de lo contrario no hubiera sido posible llegar hasta, la vista pública.

7ª. En relación a que los testigos […] como lo dice la defensa, son testigos referenciales de cargo; de acuerdo al inciso segundo del Art. 220 CPP., "el testigo se considerará de referencia cuando realice o vaya a realizar manifestaciones o aseveraciones provenientes u originarias de otra persona", es decir que supo los hechos que se investigan porque otra persona se los contó. No siendo el caso del testimonio dado por el Sargento de la Policía Nacional Civil […] por ser el mismo un testigo directo de los hechos imputados a […] precisamente es la persona que directamente presenció el momento en que el sujeto imputado se encontraba sin ropa y encima de una menor también sin ropa, dentro del vehículo color celeste y haciendo movimientos eróticos según su dicho. Mientras que el testigo […] es testigo captor, del cual en ningún momento se observa que se contradiga en sus manifestaciones, ya que su dicho se relaciona con el anterior respecto del día de los hechos, hora y lugar, persona a quien le entregaron el procedimiento. El testimonio del sargento de la Policía como testigo presencial de los hechos, en el presente caso es lo que hace la diferencia en los casos en que únicamente existe la versión de la víctima contrapuesta a la del acusado.

8ª. El sargento de la Policía Nacional Civil […]., en su entrevista relacionó que vio a las personas haciendo una relación sexual, teniendo movimientos sexuales, que no vio la, penetración sexual, pero para él es una relación sexual Mientras el agente […] menciona que le entregan el procedimiento y que proceden por violación. Por otra parte el resultado del reconocimiento de genitales practicado, a la menor es de que la misma presentó himen no íntegro con desgarros antiguos, y sin lesiones recientes; y el análisis de hisopado y frotis vaginal en sus resultados fue negativos por no haberse encontrado espermatozoides. Todas esas situaciones son precisamente las que condujeron al Juzgador a calificar el hecho acusado en forma definitiva como de Agresión Sexual en Menor o Incapaz y no por el delito de violación.

9ª. De tal suerte que dicho reconocimiento de genitales, tampoco da la pauta para decir que por el mismo debe desvirtuarse lo dicho por los testigos de los cuales se ha hecho referencia como lo dice la defensa técnica "porque los mismos han mentido, y que por eso dichas declaraciones no tienen ningún valor probatorio. No encuentra ésta Cámara motivos o elementos que pongan en duda lo afirmado en vista pública por los testigos que se han mencionado, por el contrario con lo manifestado por éstos se logra determinar el lugar, tiempo y modo de la comisión de los hechos, sobre todo que los mismos se encontraban ese día del actuar delictivo por parte del procesado, cerca de donde tuvieron lugar, ya que fueron destacados para dar seguridad a las personas que ese mismo día asistieron a un partido de football, ese preciso día […] ambos testigos se encontraban haciendo su trabajo y cumpliendo con sus obligaciones, y aunque hayan manifestado que se cometía una violación, y que el reconocimiento de genitales practicado a la víctima no proyecte elementos como para decir que se cometió el delito de violación, ello no es óbice para desacreditar sus aseveraciones, sobre todo por cuanto con el desarrollo del proceso y precisamente en vista pública es donde se califica de manera definitiva el hecho delictivo.

10ª. - También la defensa técnica afirma, de que los testigos son mentirosos, tesis que alega cuando dice: "que sí los hubieran agarrado desnudos, así los hubieran consignado y no esperar a que se vistieran". Olvidándose el defensor que ante todo predomina el respeto a los derechos humanos; en este caso tanto del imputado como de la víctima. El Sargento y el agente del Cuerpo de la Policía Nacional Civil, actuaron en ese momento en garantía de los derechos de los mismos, de lo contrario como lo menciona el defensor, hubiese sido catalogado como un trato denigrante para las personas; no es posible ni siquiera pensar que se iban a exponer desnudos ante las personas que transitaban por el lugar, además de ocasionarles vergüenza, constitucionalmente no está permitido autorizar acto que implique la perdida de dignidad de la persona; en adición a ello, toda persona tiene derecho a la moral y a ser protegidos en la conservación y defensa de los mismos, tal y como lo establecen los Arts. 2 y 10 Cn., no alcanzado a comprender, ésta Cámara cómo es posible que el defensor dentro de los agravios, relacione que para darle credibilidad a los testigos éstos debieron detener a su defendido así como a la víctima completamente desnudos, pretendiendo que su protegido fuese exhibido sin ropa el día de su detención, situación que hubiese acarreado una anulación del acto de captura por inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución, en el Derecho Internacional y en el Código Procesal Penal.”

CONFIGURACIÓN DE LA AGRESIÓN SEXUAL SIN VIOLENCIA NI ACCESO CARNAL EN MENOR DE QUINCE AÑOS COMO PRESUPUESTOS DEL DELITO

“11ª.- Dentro de la relación circunstanciada de los hechos acreditado en el proceso, se relaciona a la menor de edad víctima en aparente estado de ebriedad, y eso ha quedado establecido con el testimonio de los testigos; sin embargo advierte éste Tribunal de alzada que no fue necesario la realización del alcotest precisamente porque los presupuestos que en el presente caso se han demostrado son: que sí hubo una agresión sexual sin violencia, que no constituyo acceso camal y que fue ejecutado por el imputado en persona menor de quince años. No se trata en el presente caso de los otros presupuestos que relaciona el artículo 161 Pn, cuando dice: "o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir". De allí que los elementos objetivos y subjetivos del tipo se cumplen dentro de los primeros supuestos del hecho imputado que contiene el Art. 161 CP., no siendo necesario para el establecimiento del delito en el presente caso que se cumplan todos los presupuestos que relaciona la disposición.

12ª. Señaló el apelante, que existe en la prueba documental la ampliación de la entrevista de la menor, en donde consta que su defendido lo que hacía era aconsejarla y que fue ella quien le dijo que le recostara el asiento porque quería dormir, que ella se encontraba con ropa y como […] se encontraba con la camisa en la espalda, los agentes Policiales les dijeron que estaban teniendo relaciones sexuales y que por esa declaración se advierte otro vicio en la sentencia de conformidad con el Art. 400 No. 9 CPP, en cuanto a que hay incongruencia entre lo manifestado por los testigos con respecto a la prueba documental y pericial. A ésta Cámara le parece que el dicho de los testigos le merecen fe por ser los mismos concordantes con los demás elementos de prueba destilados en juicio, además de ser dicho prueba relevante, pertinente y objetiva, de allí que ésta Cámara haya observado que el tribunal sentenciador valoró toda la prueba desfilada e juicio de acuerdo a las reglas de la sana crítica con respecto a los medios o elementos probatorios de valor decisivo, por lo tanto se considera que la inconformidad de los argumentos vertidos en la impugnación no tienen base legal.

13ª. Tampoco puede admitirse lo argumentado por el apelante, respecto a la falta de fundamentación de la sentencia, y en abono de ello cabe agregarse que al estudio de la sentencia se advierte que existe motivación suficiente de la misma. Ese deber de motivación se concreta a partir del texto constitucional del Art. 172 Inc. 3, que establece que todo juez debe su actuar a la constitución. El juez en garantía al derecho de defensa y a la seguridad jurídica, se encuentra obligado a motivar sus decisiones. Deber de motivación que no se satisface con la mera invocación de fundamentos jurídicos, sino que requiere de la exposición del camino o método para llegar al convencimiento de restringir los derechos de una persona por determinado delito; siendo que en el presente caso no se encuentra el vicio alegado por la fiscalía, por cuanto el Juez sentenciador, para llegar al convencimiento sobre la necesidad de la condena impuesta, explicó sus razones para el establecimiento de dicha calificación definitiva jurídica impuesta y el establecimiento de la existencia del delito como la participación del mismo en dicho hecho, basadas de forma suficiente luego del desfile de toda la prueba, lo cual se nota al examinar la sentencia objeto de alzada.

14ª. Finalmente advierte ésta Cámara que el apelante en su parte petitoria, relaciona que se señale audiencia conforme al Art. 466 del Código Procesal Penal. La relacionada disposición no tiene, absolutamente nada que ver en relación a la celebración de una audiencia, por referirse al emplazamiento a las partes para contestar el recurso. Por otra parte la disposición contentiva de la realización de una audiencia oral es el Art. 467 CPP., y opera si alguna de las partes ha ofrecido prueba junto con su apelación y el tribunal la estima pertinente para resolver el recurso, razón por la cual deberá declararse no ha lugar tal solicitud.

15ª. En consecuencia, habiéndose analizado los motivos de impugnación y descartado la capacidad de provocar una modificación en la sentencia condenatoria apelada habrá de rechazarse la pretensión del recurrente, tanto de absolverse a su defendido, como de llevar a cabo la celebración de una audiencia, debiéndose confirmar la sentencia definitiva condenatoria en todas sus partes.”