SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA
FACULTAD DE INVESTIGACIÓN
“la sociedad demandante pretende se declare la ilegalidad de las resoluciones emitidas por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia (CD-SC), a las doce horas quince minutos del quince de enero de dos mil nueve y a las diez horas cincuenta minutos del diecinueve del mismo mes y ario.
Mediante la primera, se sanciona a la demandante con el pago de una multa por la cantidad de cuatro mil ciento treinta y ocho dólares con veinte centavos de dólar ($4,138.20), equivalentes a treinta y seis mil doscientos nueve colones veinticinco centavos de colón (¢36,209.25), por haber cometido la infracción contenida en el artículo 38 inciso sexto de la Ley de Competencia.
En la segunda resolución se declara improcedente, por extemporáneo, el recurso de revocatoria interpuesto contra la decisión anterior.
a) Consideraciones preliminares:
Para fundamentar su pretensión, la parte actora alega, entre otros, los siguientes motivos de ilegalidad, respecto de los cuales esta Sala realizará ciertas consideraciones con el fin de delimitar los puntos de la controversia sobre los cuales recaerá la sentencia:
1. Violación al derecho de petición y respuesta, regulado en el artículo 18 de la Constitución.
Alega la demandante que la anterior violación se materializó al no recibir respuesta de la petición escrita realizada a la Superitendencia de Competencia.
A folio […] del expediente administrativo, consta el escrito presentado el once de diciembre de dos mil ocho por TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A., dirigido al Superintendente de Competencia. En la parte expositiva del escrito, básicamente, se solicita revaluar la solicitud planteada en el punto dos del romano XVIII de la parte resolutiva de la resolución del uno de diciembre de dos mil ocho, también emitida por la Superintendencia de Competencia (folio […] del expediente administrativo), y confirmar si TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. está obligada a contar con el estudio requerido en el punto cinco del mismo apartado de la citada resolución.
A este respecto, es necesario indicar que la falta de respuesta de la Administración Pública a las peticiones del administrado, al concurrir el resto de requisitos legales —transcurso del tiempo sin respuesta, entre otros—, configura lo que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el artículo 3 letra b), ha denominado silencio administrativo en sentido negativo o denegación presunta.
La denegación presunta de una petición es una ficción legal de consecuencias procesales que habilita al administrado a interponer una demanda contencioso administrativa contra la presunta resolución denegatoria, para su revisión judicial, evitando, así, que la falta de una declaración expresa de la autoridad requerida le imposibilite obtener la tutela efectiva de sus derechos. En este sentido, el acto denegatorio presunto es impugnable como si en realidad se hubiera dictado en forma expresa, en sentido negativo. Esta ficción legal también permite, en su caso, tener por agotada la vía administrativa respectiva.
Bajo esta lógica, la falta de respuesta del Superintendente de Competencia, de concurrir el resto de los requisitos legales, daría lugar a la configuración de un acto denegatorio presunto de la petición de TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A., impugnable, distinto e independiente de los actos emitidos por el CD-SC cuya legalidad se controvierte, y evidenciado (de cumplirse los requisitos) en un procedimiento sancionatorio distinto (por supuestas prácticas anticompetitivas) del que dio nacimiento a las resoluciones del órgano colegiado demandado (por la supuesta falta de colaboración).
De esta manera, cualquier motivo de ilegalidad que, según el perjudicado, esté relacionado o que se origine con la supuesta denegación presunta, tendría que ser alegado directamente contra ésta como vicio que afecta su legalidad, o, bien, contra el acto final del procedimiento administrativo en cuyo trámite dicha ficción se haya configurado, cuando lo solicitado a la Administración sólo pueda generar un acto de trámite (en sentido negativo) no impugnable de manera autónoma.
En el presente caso, la parte actora argumenta que la violación al derecho de petición y respuesta, consagrado en el artículo 18 de la Constitución, se materializó, exclusivamente, con la falta de respuesta de la Superintendencia de Competencia a su petición. De ahí que la transgresión al referido derecho no es un motivo que ataque la legalidad de los actos emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, en los cuales, respectivamente, se impone una multa y se declara improcedente un recurso de revocatoria; más bien, ataca la legalidad del supuesto silencio de la Superintendencia de Competencia ante la petición realizada el once de diciembre de dos mil ocho, acto presunto que, en todo caso, no ha sido impugnado por TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A.
Evidentemente, esta Sala sólo puede examinar la legalidad de los actos que han sido impugnados por el demandante y respecto de los cuales ha sido admitida la demanda, determinando si existen o no los vicios de ilegalidad esgrimidos exclusivamente contra ellos.
En conclusión, debido a que el motivo de ilegalidad examinado está relacionado con la posible configuración de un acto denegatorio presunto y no con la emisión de los actos impugnados, esta Sala se abstiene de pronunciarse sobre la existencia del mismo.
2. Violación a los derechos de libertad económica y de propiedad privada, regulados en los artículos 102 y 103 de la Constitución.
La parte actora invoca la violación a los referidos derechos sin ofrecer ningún tipo de explicación sobre las razones por las que considera que las actuaciones de la autoridad demandada provocan tales transgresiones. Dicho de otro modo, se trata de un motivo de ilegalidad planteado en términos abstractos, carente de una concreción objetiva traducida en la presentación de las razones jurídicas y fácticas que evidencien la existencia de un nexo causal directo entre los efectos de los actos impugnados y un agravio a la esfera jurídica de la demandante.
Los principios de congruencia procesal e imparcialidad judicial exigen que los fundamentos de la pretensión deban ser fijados y probados por el demandante.
De esta manera, de conformidad con el artículo 10 letra ch) de la LJCA, la parte actora debe expresar en su demanda el derecho protegido por las leyes o disposiciones generales que considera violado.
Esta condición se cumple por medio de un argumento suficiente que permita determinar el fundamento jurídico de la pretensión planteada, por lo que no basta denunciar en abstracto la violación a determinados derechos o categorías jurídicas, sino que hace falta establecer las concretas razones por las cuales se considera que la violación a esos derechos protegidos por el ordenamiento jurídico es consecuencia de los actos que se pretenden impugnar.
Vale aclarar que la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el artículo 44, sólo faculta a esta Sala a suplir de oficio las omisiones de las partes si pertenecen al derecho, es decir, lo concerniente a la invocación de las disposiciones jurídicas aplicables o categorización de los derechos que se consideran violados, todo lo cual se encuentra dentro del principio procesal de aplicación general denominado iura novit curia.
Lo anterior implica que este tribunal está inhibido para suplir de oficio la queja deficiente en cuanto a los hechos y/o alegaciones de las partes, lo cual incide en la configuración de la pretensión. Es a la parte actora a quien le corresponde expresar de manera completa, lógica e inequívoca las razones jurídicas y fácticas por las que considera que un acto administrativo le causa agravio. Completar de oficio deficiencias como las señaladas, traería como consecuencia una auténtica violación al principio de igualdad procesal y al derecho de defensa de la contraparte, categorías jurídicas de rango constitucional, cuyo respeto y observancia corresponde garantizar a este tribunal.
Por lo anterior, esta Sala se encuentra imposibilitada de pronunciarse sobre el particular, de modo que procede desestimar el motivo de ilegalidad señalado por falta de argumentación jurídica.
b) Motivos de ilegalidad que fundamentan la pretensión:
En virtud de la depuración anterior, la labor de esta Sala se circunscribe al examen de los tres siguientes motivos de ilegalidad:
1. Violación a la seguridad jurídica, a la propiedad y a la defensa de tales derechos, regulados en el artículo 2 de la Constitución, por la falta de motivación en la resolución de la Superintendencia de Competencia, mediante la cual se requiere a TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. la presentación de determinada documentación e información.
2. Violación al derecho de audiencia y defensa, previsto en el artículo 11 de la Constitución, y su derecho a recurrir, por contravenir los artículos 23 y 31 de la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, con relación a su interpretación a partir del artículo 46 del Código Civil.
TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. asegura que el CD-SC, al declarar improcedente por extemporáneo el recurso de revocatoria interpuesto una hora cuatro minutos después de transcurridas las veinticuatro horas que prevé la ley, ha realizado una interpretación restrictiva de la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos; violentando, así, su derecho a recurrir.
3. Por último, la sociedad demandante aduce que la celeridad con la que el CD-SC resolvió declarar improcedente el recurso de revocatoria interpuesto, permite presumir que tenía previsto de antemano dictar dicha resolución o que ésta estaba preparada con anterioridad, esperando la Administración únicamente que se venciera el plazo.
2. PRIMER MOTIVO DE ILEGALIDAD
La autoridad demandada, en el informe justificativo (folio […]), sostiene que el argumento de la actora sobre la falta de motivación ataca exclusivamente la legalidad de la resolución pronunciada por la Superintendencia de Competencia, a las diez horas del uno de diciembre de dos mil ocho, en el marco del procedimiento administrativo con referencia SC-022-D/PA/R-2007, incoado por supuestas prácticas anticompetitivas contra TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. y otras operadoras, de conformidad con la Ley de Competencia; acto administrativo respecto del cual fue declarada inadmisible la demanda, en el número 1) del auto de las ocho horas veinte minutos del veinticuatro de febrero de dos mil nueve (folios […]), por tratarse de un acto de trámite. De esta manera, el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia consideró innecesario pronunciarse sobre los argumentos vertidos en la demanda sobre el particular.
Sobre este punto, debe efectuarse la siguiente aclaración:
En efecto, los únicos actos respecto de los cuales se admitió la demanda son los emitidos por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia (CD-SC), en el procedimiento sancionador con referencia SC-025-M/R-2008, tramitado de conformidad con la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, por el supuesto cometimiento de la infracción contenida en el artículo 38 inciso sexto de la Ley de Competencia.
Sin embargo, como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, aunque el acto de trámite, por regla general, no puede ser impugnado autónomamente, ello no significa que el vicio de ilegalidad de que pueda adolecer sea inatacable. Este vicio perfectamente puede alegarse y controvertirse mediante la impugnación del acto final o definitivo dictado en el procedimiento administrativo de que se trate, bajo la lógica de que si el acto de trámite abonó a la formación del acto final, este último, de alguna u otra manera, se encuentra contagiado o afectado por el vicio de aquél.
En el presente caso, si bien el requerimiento de información y documentación dirigido a TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A., a las diez horas del uno de diciembre de dos mil ocho, fue realizado en el marco de un procedimiento sancionatorio por presuntas prácticas anticompetitivas, también es un acto íntimamente vinculado con el procedimiento sancionador que finalizó con la imposición y confirmación de una multa a la sociedad actora (actos impugnados).
Justamente, el supuesto incumplimiento del requerimiento de la Superintendencia de Competencia por parte de la sociedad demandante es la conducta omisiva calificada por la Administración como la falta de colaboración que, de conformidad con el artículo 38 inciso sexto de la Ley de Competencia, fue sancionada mediante los actos impugnados, una vez tramitado el procedimiento con referencia SC-025-M/R-2008. De ahí que la legalidad de los actos controvertidos pende de la legalidad del acto mediante el cual se requirió a la parte actora la presentación de cierta información y documentación.
Hecha la aclaración anterior, es procedente analizar el motivo de ilegalidad en cuestión.
Según la parte actora, la violación a los derechos a la seguridad jurídica, a la propiedad y a la defensa de los mismos, regulados en el artículo 2 de la Constitución, se concretizó con la falta de motivación del requerimiento de información realizado por la Superintendencia de Competencia. Considera la demandante que la potestad de requerir información no es absoluta y debe enmarcarse en criterios objetivos de valoración que permitan al administrado conocer la relevancia de la información solicitada y los fines para los cuales será utilizada. Concretamente, indica que la autoridad demandada no ha justificado los fines de la información solicitada ni que ésta tuviere tal relevancia para iniciar un procedimiento sancionatorio y la consecuente imposición de una sanción.
Concluye la parte actora que, en el presente caso, se evidencia una fricción entre la necesidad del administrado de resguardar información confidencial y técnica de su actividad económica y la intromisión arbitraria de la Administración Pública en su requerimiento, lo cual derivó en la imposición de una sanción, a su consideración, evidentemente ilegal.
Frente a tales argumentos, esta Sala hace las siguientes consideraciones:
a) La facultad de investigación de la Superintendencia de Competencia.
El artículo 4 de la Ley de Competencia establece que: «La Superintendencia de Competencia (...) tiene como finalidad velar por el cumplimiento de la Ley de Competencia (...) mediante un sistema de análisis técnico, jurídico y económico que deberá complementarse con los estudios de apoyo y demás pertinentes para efectuar todas estas actividades en forma óptima».
En armonía con la citada disposición, el artículo 40 de la Ley de Competencia prevé que la indagación de un supuesto ilícito —en este caso, la práctica anticompetitiva— estará a cargo del Superintendente de Competencia. Por su parte, el artículo 13 letra a) del citado cuerpo legal prescribe que tal atribución será desarrollada mediante la investigación e instrucción del expediente que corresponda, en su caso.
En ese orden, el artículo 44 de la misma ley determina que: «El Superintendente, en el ejercicio de sus atribuciones podrá requerir los informes o documentación relevante para realizar sus investigaciones (...) El Superintendente podrá realizar las investigaciones necesarias para la debida aplicación de esta Ley».
Sobre el requerimiento de información, el inciso primero del artículo 9 del Reglamento de la Ley de Competencia prescribe que: «Para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia, la Superintendencia podrá requerir por escrito a todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, los datos, la información, documentación y colaboración pertinente, señalando al efecto el plazo correspondiente para su presentación».
Adicionalmente, el inciso final del artículo 47 del mismo reglamento señala que: «La Superintendencia podrá solicitar información a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, así como a las autoridades, funcionarios y agentes de la Administración Pública, quienes están obligados a suministrar los datos, documentación y colaboración que requiera la Superintendencia (...)».
Aunado a lo anterior, el inciso primero de la misma norma determina que: «La Superintendencia goza de las potestades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los temas de su competencia.
Podrán ejercerse dentro de los procedimientos iniciados o en las investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la apertura de un procedimiento».
En tal sentido, se colige que las facultades de investigación que se otorgan a la Superintendencia de Competencia son amplias y le autorizan para requerir, tanto al inicio como en el transcurso del procedimiento, a las entidades públicas y a cualquier agente económico, toda la documentación e información que considere necesaria, para promover, proteger y garantizar la competencia en El Salvador. Dicho de otro modo, la Superintendencia de Competencia puede requerir toda la información o documentación que esté relacionada con el objeto del procedimiento; es decir, la que permita conocer el mercado de que se trate y la posible existencia o no de la práctica anticompetitiva investigada.
En ejercicio de la descrita facultad fue emitida la resolución de las diez horas del uno de diciembre de dos mil ocho.
Es necesario señalar que, en virtud de la facultad de investigación, en el accionar de la Superintendencia de Competencia se evidencia un margen de discrecionalidad que le permite valorar la idoneidad de los medios o la información a requerir, con cierto margen de libertad para determinar la pertinencia o no de los mismos para su investigación. De ahí que el Superintendente puede requerir la información que «considere» relevante para sus investigaciones.
La discrecionalidad administrativa tanto a nivel doctrinario como jurisprudencia es aceptada, permitiendo a la Administración Pública elegir los medios más adecuados para solucionar las situaciones que enfrenta, con el fin de satisfacer los intereses públicos. Tal atributo se justifica en la imposibilidad que las normas prevean todo, convirtiéndose ésta en una autorización limitada a un fin social, específicamente, contenido en una norma legislativa.
A pesar de lo anterior, no debe confundirse discrecionalidad con arbitrariedad, pues esta última es aquella actuación que no tiene ni reconoce límites distintos a la propia voluntad del que actúa, lo cual se contrapone a la discrecionalidad, que es la actuación regida por normas legales o sometidas a un régimen legal.
En este contexto, el elemento que permite distinguir la potestad discrecional de la arbitrariedad es la motivación, ya que la Administración Pública, al emitir cualquier acto discrecional, está obligada a expresar los motivos de su decisión, situación que no ocurre con la arbitrariedad.
Ahora bien, hay que aclarar que el deber de motivar los requerimientos de información dirigidos a los agentes económicos involucrados en una posible práctica colusoria o a otros, como ocurre en el presente caso, también debe armonizarse y matizarse con el hecho que la Administración, en materia de competencia, se enfrenta a una dificultad probatoria: la escasez de prueba directa y la necesidad de recurrir a los indicios económicos (hallazgos que denoten una alteración en el comportamiento normal del negocio en un mercado específico: márgenes de utilidad constantes, cambio repentino de mercado geográfico, etc.) y a los de contacto entre agentes económicos (evidencia sobre la concertación).
La obtención de tales indicios no es una tarea fácil, pues existe una abundante y variada documentación e información con que cuenta el agente económico y cuyo aporte a las resultas del procedimiento no necesariamente se podrá apreciar o definir de manera preliminar en términos absolutos, sino, incluso, hasta tener a la vista el documento para su examen.
De esta manera, al instante de ser requerido un informe o documento, la relevancia de los mismos no puede deslindarse de la finalidad que se pretende con su obtención: conocer el mercado de que se trate y la posible existencia o no de la práctica anticompetitiva investigada. Así, la información relevante es la que está ligada al objeto de la investigación, lo que deberá apreciarse en cada caso concreto.
No puede desconocerse que la requisición responde al criterio de la Administración quien, por ser la que dirige y maneja una línea de investigación, puede estimar, en uso de la cuota de discrecionalidad que se le confiere y en función de las características del caso concreto, si es conveniente una u otra información, aunque no existe forma de garantizar a prima facie que la información requerida será la que revele, definitivamente, la existencia de la práctica anticompetitiva o no, aunque sea indiciariamente.
Pero, se insiste, aunque la Superintendencia posea un margen de libertad para determinar si necesita cierta información o documentación para abonar a su investigación (por lo que tales criterios difícilmente serán expuestos en la resolución del requerimiento), únicamente puede requerir aquélla que sea compatible, precisamente, con el objeto de la misma.
El criterio esbozado no significa, en modo alguno, que el administrado quede desprovisto de los insumos suficientes o necesarios para el eventual ejercicio de su defensa, pues, el aporte de la documentación e información recolectada por la Administración en las resultas del procedimiento, ha de ser evidenciada y justificada plena y objetivamente al momento de ser valorada en la decisión final, contra la cual, en su caso, podrá interponer el interesado el recurso respectivo.
b) Análisis del caso.
TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. sostiene que la Superintendencia de Competencia, al requerirle información y documentación, no justificó los fines para los cuales sería utilizada, ni su relevancia.
De folios […] del expediente administrativo, corre agregada la resolución dictada por la Superintendencia de Competencia, a las diez horas del uno de diciembre de dos mil ocho, en cuyos romanos XVIII y XXIV de la parte resolutiva se requiere cierta información de TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. Dicha solicitud se encuentra íntimamente vinculada con la resolución del diecisiete de septiembre de dos mil ocho, según indica expresamente la Administración (folio […] vuelto del expediente administrativo).
En efecto, en el romano XV de los considerandos de la resolución del uno de diciembre de dos mil ocho se manifiesta que, al haber revisado la información y documentación presentada por la parte actora en respuesta a un primer requerimiento —contenido en la resolución del diecisiete de septiembre de dos mil ocho—, se consideró que ésta no era clara y/o que presentaba inconsistencias, no siendo suficiente para realizar el análisis correspondiente.
Asimismo, se determinó que algunos de los agentes económicos, entre ellos, la demandante, no habían cumplido todos los aspectos indicados, no existiendo, a su consideración ninguna causa justificante de tal omisión. En virtud de las razones expuestas, la Superintendencia de Competencia, en ejercicio de su potestad de investigación, solicitó nuevamente la información conforme a los requerimientos formulados inicialmente en la resolución del diecisiete de septiembre de dos mil ocho.
Al respecto, expresa: «con el objeto de obtener todos los elementos que coadyuven a la investigación que se realiza se considera necesario ratificar el requerimiento efectuado; en ese sentido, los agentes económicos involucrados en este procedimiento sancionador, como a otros que participan en el sector de telecomunicaciones, tendrán que incorporar la información y documentación que se detallará en la parte resolutiva del presente auto» (el subrayado es propio).
Todo lo anterior aparece como el fundamento que respalda el requerimiento realizado el uno de diciembre de dos mil ocho, hecho del conocimiento del administrado.
En este orden, en los romanos XVIII y XXIV de la parte resolutiva de la resolución del uno de diciembre de dos mil ocho, la Administración realiza un detalle de la información y de la documentación que requiere de la sociedad demandante, toda ella vinculada con el giro de su empresa y el hecho denunciado (folios […] vuelto al […]), apreciándose, por ende, una correspondencia con la finalidad que persigue e indica la Superintendencia de Competencia al hacer el requerimiento: coadyuvar a la investigación por la supuesta práctica anticompetitiva. De ahí que se denota su relevancia.
Importa retomar que el requerimiento efectuado el uno de diciembre de dos mil ocho, como se ha señalado, tuvo su origen en la falta de cumplimiento y/o la deficiencia de la información y documentación presentada por TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A., en respuesta a una primera solicitud realizada el diecisiete de septiembre del mismo año; de manera que aquél es una ratificación de ésta. Debido a esta conexión, no puede obviarse que la motivación del primero también puede identificarse en la segunda resolución citada.
Al respecto, se advierte que la resolución del diecisiete de septiembre de dos mil ocho (folios […] del expediente administrativo) tuvo por objeto, entre otros, abrir a prueba el procedimiento administrativo sancionador, incoado por el supuesto abuso de posición dominante atribuido a la sociedad demandante y a otras operadoras. De esta manera, en ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Competencia, en dicho acto, realizó el requerimiento de oficio de la información que consideró necesaria, en sus palabras, para «obtener (los)elementos que coadyuven a la investigación que se realiza» (folio […] del expediente administrativo), finalidad coherente con la expuesta en el posterior requerimiento del uno de diciembre de dos mil ocho.
En resumen, la actuación de la Administración (el requerimiento de información y documentación) fue desarrollada en el efectivo y legítimo ejercicio de su potestad de investigación, dentro de sus alcances; señalando la finalidad del requerimiento en cuestión y evidenciando, con ello, la relevancia de la información y documentación solicitada, al hacerle saber al administrado que ésta tenía por objeto la obtención de todos los elementos que coadyuvaren a la investigación que se realizaba en el marco del procedimiento administrativo sancionador por presuntas prácticas anticompetitivas, y ante el cumplimiento parcial de un primer requerimiento.
La finalidad expuesta en el requerimiento del uno de diciembre de dos mil ocho es coherente con lo sostenido por la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de las once horas treinta minutos del trece de julio de dos mil once, dictada en el proceso de amparo con referencia 16-2009 y acumulado. Dicho Tribunal señala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley de Competencia (LC), el Superintendente de Competencia, en el ejercicio de las referidas atribuciones legales, puede requerir cualquier informe o documentación que considere relevante para sus investigaciones, citar a declarar a quienes tengan relación con los casos que investiga y ordenar compulsas o realizar extractos de libros y documentos, incluso de carácter contable, todo ello con la finalidad de determinar si existen indicios que sustenten una posible práctica anticompetitiva y, consecuentemente, fundamenten la tramitación del procedimiento sancionador respectivo (el subrayado y resaltado en cursiva son propios).
En este orden, la Sala de lo Constitucional afirma que las investigaciones realizadas por la Superintendencia de Competencia parten considerando el flujo normal de las actividades que se desarrollan en el rubro comercial en el que se presume la existencia de una práctica anticompetitiva, no sólo tomando en cuenta la forma en la que suele actuar el agente económico indagado, sino también los demás sujetos que participan en el proceso económico, con el objeto de comprender cómo funciona habitualmente el mercado bajo los estándares de la libre concurrencia y competencia, para luego estudiar las irregularidades que pueden evidenciar la existencia de una práctica ilícita.
La finalidad que se persigue al requerir determinada documentación e información de un agente económico en el marco de una investigación, justamente es que éstas permitan comprender cómo funciona habitualmente el mercado bajo los estándares de la libre concurrencia y competencia, para luego estudiar las irregularidades que puedan evidenciar la existencia de una práctica ilícita. Así, esta finalidad se resume en obtener elementos que abonen a la investigación correspondiente, tal como lo indica, en el presente caso, la Superintendencia de Competencia, y así tomar una decisión sobre el fondo del asunto.
En este punto, vale traer a colación lo expuesto por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia en la resolución de las doce horas quince minutos del quince de enero de dos mil nueve (primer acto impugnado), respecto al requerimiento realizado por la Superintendencia de Competencia a TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A. (folio […] del expediente administrativo).
El Consejo demandado señala: "el requerimiento (...) lo efectuó la Superintendencia de Competencia, en virtud de la facultad concedida en el artículo 44 de la Ley de Competencia, cuya legitimidad e idoneidad está respaldada por la investigación que dentro del sector de telecomunicaciones se realiza en el procedimiento administrativo sancionador con referencia SC-022-D/P A/R-2007, por la supuesta práctica anticompetitiva cometida por TELEMÓVIL y otras sociedades" (el subrayado es propio).
En consecuencia, la solicitud de información y documentación dirigida a TELEMÓVIL EL SALVADOR, S.A., el uno de diciembre de dos mil ocho, se entiende debidamente motivada en cuanto a la finalidad perseguida con dicha requisición y la relevancia de la misma para el procedimiento administrativo sustanciado.
Así, la conducta omisiva de la sociedad actora frente a la petición de la Superintendencia de Competencia, realizada en la resolución del uno de diciembre de dos mil ocho, tal como determinó la Administración, es una conducta típica sancionable de conformidad con el artículo 38 inciso sexto de la Ley de Competencia.
Por último, sin perjuicio que, como se ha indicado, en el presente caso no ha existido arbitrariedad en el requerimiento de información realizado por la Superintendencia de Competencia, es preciso señalar que su facultad de investigación, en ningún modo, colisiona con la necesidad de las empresas de mantener información confidencial, como lo indica la parte actora.
Dada la naturaleza de la actividad que realiza la Administración Pública, es innegable que entre la información que necesita para cumplir sus objetivos es factible que exista información reservada, relativa a los negocios y actividades comerciales de los agentes económicos involucrados.
En este sentido, la Ley de Competencia obliga a la entidad que investiga a guardar la confidencialidad de la información, al señalar en el artículo 13 letra f) que es deber del Superintendente proteger la confidencialidad de la información empresarial, comercial u oficial contenida en el archivo de la Superintendencia.
Precisamente, el artículo 9 inciso segundo del Reglamento de la Ley de Competencia establece que los datos, información y documentación que se obtenga por solicitud de la Superintendencia, serán protegidos de acuerdo a lo expresado en el artículo 13 letra f) de la ley; de manera que a ellos sólo tendrán acceso los Directores, el Superintendente, los funcionarios y empleados a quienes se ha encargado la investigación o estudio de que se trate, así como los consultores que se hubieren contratado a tales efectos conforme a la ley. Asimismo, la norma señala que la información y documentación recolectada únicamente podrá ser utilizada en la investigación o estudio para cuya realización fue solicitada.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley de Competencia, prohíbe a los funcionarios, empleados, delegados, peritos, agentes o personas que a cualquier título presten servicios a la Superintendencia, revelar cualquier información que hayan obtenido producto del desempeño de su cargo o aprovecharse de tal información para fines personales o de terceros, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
Como se observa, la normativa pertinente prevé la aplicación de las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de la información que recolecte la Superintendencia de Competencia durante la investigación de una presunta conducta ilícita. De ahí que no existe la colisión expuesta por la demandante.
Se concluye, pues, que no existe el primer vicio de ilegalidad examinado.”