CONCESIONES DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS
aplicación del principio de
mutabilidad
“La parte actora pidió se declarara la
ilegalidad de de la resolución número REV-0437-DGTT-ODLP-12-2009, dictada por
la Dirección General de Transporte Terrestre a las ocho horas y diez minutos
del cuatro de diciembre de dos mil nueve, mediante la cual revocó la resolución
número 79534-MODICONRU-DGTT/08 de fecha once de diciembre de dos mil ocho.
Hace recaer la ilegalidad de la resolución
impugnada en lo siguiente:
1) Principio de Legalidad y Seguridad Jurídica,
en relación a los artículos 42 literal e), 82 y 131 BIS de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y las cláusulas
primera y cuarta del Convenio de Concesión del Servicio Público de Transporte
Colectivo de Pasajeros número 0163/2006.
2) violación al debido proceso, y
consecuentemente a la garantía de audiencia y derecho de defensa por no seguir
el trámite conforme a derecho para emitir el acto de revocatoria, en relación a
los artículos 8, 12 inciso segundo y 29 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
3) Violación al Principio de Motivación de los
actos administrativos.
2. NORMATIVA APLICABLE.
a) Constitución de la República, Asamblea
Constituyente, Número 38, del quince de diciembre de mil novecientos ochenta y
tres, publicado en el Diario Oficial Número 234, Tomo 281, del dieciséis de
diciembre de mil novecientos ochenta y tres.
b)Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y
Seguridad Vial, Decreto Legislativo Número 477, del diecinueve de octubre de
mil novecientos noventa y cinco, publicado en el Diario Oficial Número 212,
Tomo 329, del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
c) Reglamento General de Transporte Terrestre,
Decreto Ejecutivo Número 35, del catorce de febrero del año dos mil dos,
publicado en el Diario Oficial Número 32, Tomo 354, del quince de febrero del
año dos mil dos.
3. RESPECTO DE LAS CONCESIONES DE SERVICIO
PÚBLICO.
En un primer momento, merece la pena tener una
noción doctrinaria de Concesión de Servicio Público: "un
contrato por el que el Estado encomienda a una persona, física o jurídica,
privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por
un determinado lapso. Esta persona, "concesionario", actúa por su
propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por
los usuarios o por subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con
ambos medios a la vez". (Roberto
Dromi, Derecho Administrativo, 7ª Edición actualizada, Página 464)".
En esos
términos la concesión de servicios, supone para el administrado los derechos
de: explotación del servicio; realizar el servicio de acuerdo a lo estipulado
en el contrato; a que la administración facilite al concesionario el
cumplimiento eficaz del servicio; que el concesionario se organice de la forma
que más le convenga para aprovechar al máximo sus recursos; derecho a obtener
ganancias, entre otros.
Nuestro ordenamiento jurídico, específicamente
el Reglamento General de Transporte Terrestre en su artículo 5 numeral 15
establece que las concesiones de transporte público de pasajeros: "comprende
todos aquellos términos de operación en el servicio que en alguna manera
diferencia dicha operación tales como sistema de horarios, denominaciones,
recorridos, orígenes y destinos, clasificación general del servicio
(Naturaleza, categoría, tipo, subtipo y clase de servicios), número de ruta,
etc.".
La Administración (concedente) por otra parte
tiene, entre otros, el derecho a exigir al concesionario la adaptación del
servicio a nuevas demandas o convenciones para el público o usuario; tiene el
derecho a introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos
de lograr una mejor organización y funcionamiento del servicio, siempre que
ello no implique alterar los
derechos adquiridos por el concesionario, en los términos del contrato, etc.
Así, se entiende entonces, que los contratos de
concesión de servicio público, siendo una institución jurídica del derecho
administrativo, se encuentran afectos por el principio
de mutabilidad que se refiere a
que en todo servicio público existe siempre la posibilidad de que las
normas relativas a la organización y funcionamiento del mismo puedan ser modificadas
en todo instante por la autoridad competente en
beneficio de la comunidad. Ya sea
que el servicio sea directamente prestado por el Estado o haya sido concedido a
un particular. El fundamento del principio de la mutabilidad reside en que por
ser el interés general cambiante, el régimen aplicable al servicio debe ser
adaptable a las nuevas condiciones o exigencias que se presenten. Es decir que el principio apuntado se
encuentra informado por los límites establecidos en el ius variandi o derecho de modificación unilateral
del contrato, y es una consecuencia impuesta por las finalidades de interés
público, dado que con ello se tiende a lograr una más eficiente realización de
la "justicia distributiva". (Roberto Dromi, Derecho Administrativo, 7ª Edición
actualizada, Página 391).
Por su parte, Luis Enrique, Chase Plate, Adilson
Abreu Dallari y otros, en el Tomo II de la obra Contratos Administrativos,
sostienen: "Es de principio en la concesión de servicio que la administración
concedente puede modificar unilateralmente todo lo relacionado con la
organización y funcionamiento del servicio, pero no las cláusulas del contrato
concernientes al contenido económico de la explotación. La modificación
presupone cierto cambio en la situación de hecho existente al otorgarse la
concesión, que exige la adaptación del servicio a la nueva situación".
Es decir, que en aplicación del principio de
mutabilidad, como prerrogativa de la Administración, los elementos objetivos,
subjetivos y temporales definidos en el contrato, pueden ser susceptibles de
modificación directa. Igualmente, también existen elementos modificativos de
los contratos de concesión que actúan de manera indirecta.
El autor Horgue Baena, sostiene que el ius
variandi: "(...) Se materializa a través de decisiones de la
Administración contratante dirigidas directamente a provocar la modificación
del contrato, que no constituyen propiamente un incumplimiento. El ius variandi
tiene aplicación cuando, una vez perfeccionado el contrato, sea preciso por
razones de interés público alterar los elementos del mismo de forma que la
ejecución se acomode a las nuevas necesidades o condiciones surgidas, que hacen
que el contrato en los términos pactados no sirva a los fines que determinaron
su celebración (...)". (Horgue Baena, La modificación del Contrato Administrativo
de Obra. El ius variandi. Ediciones
Marcial Pons, Madrid, 1997).
VICEMINISTERIO DE
TRANSPORTE, A TRAVÉS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, FACULTADO
PARA REGULAR TODO LO RELACIONADO CON EL DESARROLLO Y
FUNCIONAMIENTO DEL TRANSPORTE COLECTIVO
“4.
APLICACIÓN AL CASO EN DEBATE.
La parte actora manifestó que la autoridad
demandada con la emisión del acto impugnado, violó lo establecido en los
artículos 42 literal e), 82 y 131 BIS de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública y las cláusulas primera y cuarta del Convenio de Concesión del Servicio
Público de Transporte Colectivo de Pasajeros número 0163/2006, y
consecuentemente el principio de legalidad y de seguridad jurídica, ya que
ellos no tenían por qué acudir a la Unidad de Convenios a modificar el Plan
Operativo de la ruta MBUS016JPOID, respecto de la frecuencia de trabajo para
operar con intervalos de diez a quince minutos, ya que el plan técnico
operativo solamente es firmado por el Director General de transporte Terrestre,
y que el mismo, así como la resolución modificativa del Convenio número
79534-MODICONRU-DGTT/8, por la cual se autorizó a la Sociedad demandante para
operar con sus unidades de transporte con una frecuencia de diez a quince
minutos forman parte integrante del Convenio de Concesión de acuerdo al
artículo 42 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública antes citado.
Por otra parte, argumentó la violación al debido
proceso, y consecuentemente a la garantía de audiencia y derecho de defensa por
no seguir el trámite conforme a derecho para emitir el acto de revocatoria, en
relación a los artículos 8, 12 inciso segundo y 29 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, ya que manifiesta el proceso correcto era mediante
la acción de lesividad, por lo que al revocar de oficio la resolución antes
aludida, no le dio oportunidad de presentar pruebas y poder defenderse ante el
perjuicio que se le estaba causando por parte de la Administración.
Al respecto, esta Sala realiza las
consideraciones siguientes:
4.1 Respecto del Principio de Legalidad.
Primeramente, es prudente aclarar si la
actuación del Director General de Transporte Terrestre era competente para
emitir el acto administrativo que se impugna.
Sobre el Principio de Legalidad, esta Sala ha
sido reiterativa en manifestar que: "La conexión entre el Derecho y el
despliegue de las actuaciones de la Administración, se materializa en la
atribución de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la Administración a
desplegar sus actos. Como afirma Eduardo García de Enterría, "sin una
atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar,
simplemente... (...)"; "Si la Administración pretende iniciar una
actuación concreta y no cuenta con potestades previamente atribuidas para ello
por la legalidad existente, habrá de comenzar por proponer una modificación de
esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese
momento faltaba".
Así, tenemos, que el Reglamento General de
Transporte Terrestre establece:
Artículo 1: El presente ordenamiento tiene por objeto
regular los servicios de transporte terrestre de pasajeros, turismo, carga y
servicios auxiliares y compete a la Dirección General de Transporte Terrestre,
para efectos administrativos, la aplicación del mismo. En el texto de este
Reglamento dicha Institución podrá denominarse solamente "Dirección"
o "Dirección General". La comisión Reguladora de Transporte Terrestre
podrá denominarse "Comisión o Comisión Reguladora" y el Consejo
Superior de Transporte podrá denominarse solamente "Consejo".
Artículo 11: "La Dirección General,
tendrá las siguientes atribuciones: (…) 5) Autorizar las concesiones del
servicio de transporte público de pasajeros, de conformidad a los
requerimientos establecidos por la Ley y sus Reglamentos, previo dictamen de la
Comisión, basándose principalmente en los Estudios Técnicos de Ingeniería de
Transporte o de Ingeniería de Tránsito, y en otros que específicamente sean requeridos, realizados o avalados
por la Unidad de Planificación Integral de Transporte del Viceministerio de
Transporte (...). 10) La
regulación y control de las metas, paradas y puntos de retorno del
Transporte Colectivo de Pasajeros y de carga, que se establezcan".
La Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y
Seguridad Vial, establece:
De las terminales.
Artículo. 43: "El
Viceministerio de Transporte, a través de la Dirección General de Transporte
Terrestre, regulará y
controlará las terminales, metas, paradas y puntos de retorno del transporte
colectivo y de carga, coordinando,
en lo que compete y en base al respectivo Plan Maestro de Desarrollo Urbano,
con las diferentes municipalidades del país, sin interferir en su competencia
municipal referente a los impuestos y tasas para dicho servicio de
transporte".
De lo anterior, queda
claro que es el Viceministerio de Transporte, a través de la Dirección General
de Transporte Terrestre, quien por ministerio de Ley está facultado para
regular todos los aspectos relacionados con el desarrollo y funcionamiento del
transporte colectivo, todo para salvaguardar situaciones que pudiesen afectar a
un determinado sector de la población, una comunidad, función del interés
público. Así pues, resulta infundado el argumento de la parte actora al
manifestar que se violentó el principio de legalidad de la Administración
Pública con la emisión del acto impugnado.
4.2 Respecto del procedimiento para revocar
y/o modificar una Concesión.
Sobre el procedimiento que debe seguir la
Administración en estos casos, para revocar una resolución de la naturaleza de
la impugnada, se tiene:
Como primer punto,
aclarar que entre los elementos temporales y subjetivos que incorpora todo
contrato de concesión de prestación del servicios de transporte colectivo de
pasajeros, están el tipo de vehículo y sus características, las tarifas por
cobrar por la prestación del servicio, los
horarios, personas a quienes
se les brindará el servicio y el lugar dónde se prestará el servicio, entre
otros.
Sin embargo, como se
ha dicho en párrafos anteriores, en virtud del principio de mutabilidad, como
prerrogativa de la Administración, los elementos objetivos, subjetivos y
temporales definidos en el contrato, pueden ser susceptibles de modificación
directa. Igualmente, también existen elementos modificativos de los contratos
de concesión que actúan de manera indirecta, lo que significa, que las modificaciones que adopte el
ente concedente, no significan la extinción o revocación del contrato celebrado
ni el otorgamiento de uno nuevo; por el contrario, se trata del mismo contrato
que simplemente sufre una variación en las características del servicio
concedidos.
En virtud de lo anterior, no es cierto que se
haya violentado el procedimiento que debió seguirse para la revocación de las
condiciones de la concesión del servicio público de que goza la demandante, ni
mucho menos de las cláusulas primera y cuarta del Convenio de Concesión del
Servicio Público de Transporte Colectivo de Pasajeros número 0163/2006, ya que,
incluso la misma cláusula cuarta antes referida, establece: "Este plan
podrá ser modificado en cualquier momento por el CONCEDENTE, cuando así se
requiera por la necesidad de preservar la funcionabilidad y operatividad del
Servicio... (... )..." (folio [..] vuelto), evidentemente en virtud de la
potestad exorbitante y por el principio de mutabilidad de que goza la
Administración Pública.
Aunado a ello, en el presente caso, las
condiciones que existían al momento de la firma del referido Convenio variaron,
ya que con lo resuelto en la resolución 79534-MODICONRU-DGTT/08, que fue
modificada con la resolución REV-0437-DGTTODLP-12-2009 impugnada en el
presente juicio, se estaba causando un grave trastorno al orden público,
generando incluso competencia desleal de parte de la demandante con la Sociedad
Rutas del Norte, como consta del expediente administrativo con la denuncia
realizada por el presidente de dicha Sociedad, el día veintidós de junio de dos
mil nueve (folios […] del expediente administrativo), circunstancia que fue
comprobada por las inspecciones realizadas por el Viceministerio de Transporte
(folios […] del expediente administrativo).
Fue así, que en función del interés general era
procedente que la Dirección General de Transporte Terrestre, revocara la
resolución 79534-MODICONRU-DGTT/08, que había autorizado que las unidades de
transporte de pasajeros ruta MBUS016JPOID, cuya denominación es Jucuapa-San
Buenaventura- Desvío de Chinameca- San Miguel y viceversa, propiedad de la
sociedad demandante operaran con una frecuencia de diez a quince minutos los
días de lunes a domingo, ya que como ha quedado en evidencia de las
valoraciones anteriores, es parte de la prerrogativa de la Administración el
procurar la organización y buen funcionamiento del servicio público, que
implica el disponer de dicha facultad para modificar alguno de los elementos a
los que la facultan los artículos 11 numeral 10 del Reglamento General de
Transporte Terrestre y 43 de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y
Seguridad Vial, los cuales constituyen parte esencial del ejercicio de la
titularidad que tiene la autoridad demandada para el control y regulación de la
prestación del transporte colectivo de pasajeros.
De lo anteriormente expuesto y de la normativa
aplicable al presente caso, e Tribunal considera que la revocatoria del acto
administrativo con referencia 79534-MODICONRU-DGTT/08, que había autorizado que
las unidades de transporte de pasajeros ruta MBUS016JPOID, a operar con una
frecuencia de diez a quince minutos los días de lunes a domingo, no es ilegal,
ya que la regulación del horario -entre otros elementos-es como ha quedado
comprobado, atribución exclusiva del Viceministerio de Transporte a través de
la Dirección General de Transporte Terrestre, y se ha hecho con total apego a
lo que mandan las normas que regulan esta materia, basado en razones de interés
público; por lo que no es cierto
lo manifestado por la demandante que se haya violado el procedimiento a seguir,
pues de lo expuesto se advierte que la autoridad demandada actúo y procedió de
conformidad a lo que en el caso particular le facultaba la Ley y su Reglamento;
consecuentemente no existe violación al debido proceso, a la garantía de
audiencia ni al derecho de defensa de la parte demandante, debiendo
desestimarse este punto de ilegalidad.
5. SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO
IMPUGNADO.
En el presente caso la parte actora manifiesta
que la autoridad demandada incumplió con su deber de fundamentar sus
resoluciones (folio […]).
Esta Sala ha expresado en reiteradas ocasiones
que la motivación de los actos administrativos exige que la Administración
plasme en sus resoluciones las razones de hecho y de derecho que le
determinaron a adoptar su decisión ya que es un punto trascendental de la
motivación es que permite ejercer un control de legalidad.
La motivación puede ser definida como la
manifestación o exteriorización pública de las razones que fundamentan un
determinado acto administrativo. Como requisito formal del acto administrativo
de trascendental importancia, la motivación cumple determinadas funciones que
han sido señaladas por Marcos Fernando Pablo: "...la satisfacción
psicológica de la opinión pública, el permitir un control más completo sobre el "iter voluntatis"del agente,
y evitar actuaciones no meditadas por la Administración, funciones a las que
cabe añadir las de dar al afectado el más amplio conocimiento de las razones
por las cuales se ha dictado el acto, el hacer más evidente el contenido,
facilitar su comprensión a otros órganos administrativos y a los interesados,
así como posibilitar la mejor interpretación y aplicación del acto" (La
motivación del acto administrativo, Editorial Tecnos, Madrid, 1993, Página 36).
Para cumplir dicho requisito las resoluciones
administrativas (en particular, aquellas desfavorables a los intereses de los
particulares) deben ser claras, precisas y coherentes respecto al objeto del
acto o las pretensiones del administrado en su petición, de forma que el
administrado conozca el motivo de la decisión y, en su caso, pueda impugnarla
la falta de motivación o la motivación defectuosa determinan la declaración de
invalidez del acto administrativo, ya que esto repercute en el ejercicio del
derecho de defensa y contradicción del administrado. Debe valorarse en cada
caso, que la falta de motivación quebró el orden interno de formación de
voluntad de la administración, produciendo una quiebra o ruptura en los
derechos de contradicción y defensa del interesado, o incidió en la posibilidad
de control judicial (Sentencia Definitiva, Referencia 201-R-2002 de las quince
horas y cinco minutos del veintiocho de octubre de dos mil cuatro).
En el caso bajo análisis, de la revisión de la
resolución impugnada (folios […] del expediente administrativo); se advierte
que aparecen relacionadas las justificaciones de la Administración Pública, en
las que se relacionan los motivos, circunstancias, y normativa en la que
fundamentan su decisión (considerandos I al VI), así como también consta a
folios […] del referido expediente administrativo, las inspecciones realizadas
a la Sociedad demandante en las que se detalla todas la información recabada
que la autoridad demandada tomó
como base para revocar la resolución 79534-MODICONRU-DGTT/08, por lo tanto, el
argumento de la parte actora respecto a una falta de motivación del acto
administrativo impugnado, carece de validez, debiendo ser desestimado.
6. CONCLUSION.
En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala
considera que la revocatoria de la resolución 79534-MODICONRU-DGTT/08, por
parte de la Dirección General de Transporte Terrestre ha sido realizada con
apego a la normativa pertinente, en consecuencia, su actuación resulta ser
legal y así debe declararse.”