USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
derecho concedido al cónyuge a quien se confía el cuidado de los hijos
“5) La forma en que se garantizara la Vivienda Familiar y si aplica el principio Rebus Sic Stantibus (estando así las cosas);
Previo a entrar al punto en discusión, creemos necesario manifestar lo siguiente:
En el sistema jurídico salvadoreño, uno de los criterios de aplicabilidad de las normas en el tiempo es el principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el Art. 21 Cn.
Hay que subrayar que la Constitución no garantiza un principio de irretroactividad absoluto o total; sino que sujeta la excepción a dicho principio a los casos de leyes favorables en materia penal y en materias de orden público -este último, declarado expresamente en la ley y avalado por la jurisdicción constitucional-.
Conforme al Art. 264 Inc. 3° C.Fm. que dice: "Las cuotas alimenticias son materia de orden público.", al concepto que determina la ley por alimentos en el Art. 247 C.Fm. "Son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario."(Sic.) y al Art. 10 del Decreto número 766 de fecha veintitrés de junio del año dos mil once, mismo que reformó los Art. 46 y 111 C.Fm., y entro en vigencia el veintiocho de julio de ese mismo año, dice "Las presentes disposiciones se consideran de orden público."(Sic.), los cuales son avalados por nuestra Constitución de la República en el Art. 32, cuando menciona que "La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico."(Sic.) En ese sentido, y siendo que se busca el uso de la vivienda familiar a los hijos procreados dentro del matrimonio, elemento que va inmerso en los alimentos como rubro de habitación y aunque en este proceso no se pidió como parte integrante de los alimentos, sino como una medida de acuerdo al Art. 111 C.F., no obstante, es procedente aplicar el principio de irretroactividad de la norma a este caso, en la forma establecida en la Constitución, conforme a las reformas que se le hicieron a los Art. 46 y 111 C.Fm., mediante decreto antes mencionado.
Dicho lo anterior, pasamos al análisis del punto impugnado:
En primer lugar se aclara que ha existido un error en cuanto a las figuras jurídicas incoadas por la parte demandante, vigentes en el Art. 46 C.Fm. (actualmente reformado) al momento de iniciarse este proceso y puesto que el Derecho de Uso o Habitación de la Vivienda Familiar es diferente a la Protección de la Vivienda Familiar, constituyéndola como Vivienda Familiar, ambas figuras son una forma de protección e incluyen, el uso del inmueble, solo que en una hay derecho constituido y en la otra no.
La primera forma, de protección de la vivienda familiar se refiere al uso de la vivienda familiar como efecto del divorcio y se encuentra regulada en el Art. 111 Inc. 3° C.F. (Reformado) al establecer: La sentencia de divorcio dispondrá además que la o él cónyuges al que se le hubiere confiado el cuidado personal de las y los hijos, le corresponderá el uso de la vivienda, aún cuando el derecho de habitación no se hubiere constituido previamente; así como sobre el uso de los bienes muebles destinado al servicio de la familia.f...[…]"(Sic.). Esta forma de protección -uso de la vivienda- se concedía antes de la reforma aún y cuando no se hubiera protegido y constituido como tal el inmueble que era utilizado por la familia para residir en él, como una medida cautelar bastante amplia en el tiempo hasta que subsista la necesidad del uso de habitación en la familia a petición de parte interesada y solo excepcionalmente de manera oficiosa, pero por regla general para que existiera un pronunciamiento debía ser pedida en la demanda, tal como lo ha realizado la parte demandante en el proceso.
Debe acotarse que el Art. 111 C.Fm. en su Inc. 3°(reformado) se refiere a que una vez decretado el Divorcio, el o la cónyuge al que se le hubiere conferido el cuidado personal de las o los hijos, le corresponderá el "uso de la vivienda familiar" como Medida a consecuencia del Divorcio y con ello la vivienda ya estaba protegida, como tal, pero en la práctica desde antes de la reforma los Juzgadores concedían el uso estuviese o no constituido un derecho, extendiendo tal Medida en el tiempo en beneficio de la familia.
La segunda forma de protección de la vivienda familiar es de carácter voluntario, se encuentra regulada en el Art. 46 (Reformado) Inc. 2° C. F. cuando establece: "El derecho a que se refiere el inciso anterior, podrá constituirse en escritura pública, o en acta ante él o la Procuradora General de la República las o los Procuradores Auxiliares que aquélla delegare, las o los Jueces de Familia y de Paz. Los referidos instrumentos deberán ser inscritos en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas."(Sic.)(lo subrayado, negritas y cursiva es nuestro). Esta forma de protección como puede deducirse de la lectura de dicha disposición legal, supone que existe consenso entre los cónyuges y que en caso de no existir tal consenso podrá decretarse por el(la) Juez(a) (mediante proceso contencioso) y que como todo derecho real deberá inscribirse para que surta efectos ergo omnes.
Sobre esta pretensión se pide en la demanda que como consecuencia del divorcio se otorgue el uso de la vivienda familiar a favor de la señora [...] y sus hijos, y después de pronunciarse la Sentencia, por las reformas que hubieron posterior a la interposición de la demanda de los Artículos 46 y 111. C.Fm. que en lo que cambió fue en constituir el derecho de habitación o de Vivienda Familiar, se encuentre o no gravado respetando los derechos que le anteceden, pero quedando en la facultad de compartir el uso, aun que no se hubiese constituido previamente en el derecho, lo que de por si se hacia en la práctica -como se había dicho- se está solicitando que se constituya el uso de la vivienda familiar a favor de la señora [...] y su grupo familiar, asimilándolo a lo que anteriormente se denominó "Derecho de Constitución y Protección a la Vivienda Familiar". En este caso no es aplicable la Constitución del Derecho de Habitación, para Proteger la Vivienda Familiar ya que lo solicitado desde un principio es el uso de la vivienda familiar como consecuencia del divorcio (medida) como aparentemente se desprende de los solicitado. Sin embargo, la petición última de la demandante incide en los presupuestos propios de una reconvención introduciendo otra pretensión lo que resulta impropio en relación a los principios, que informan el proceso, en el cual se debe delimitar el objeto del mismo con la demanda y la contestación lo que a su vez puede suscitar una contrademanda que sólo puede dar lugar a su contestación, afirmando o desvirtuando los hechos, pero no alegar otras pretensiones ya establecidas en la relación jurídico procesal. Tampoco se vulnera el principio del contradictorio y de defensa de la señora [...], puesto que aparejada a su demanda de divorcio pudo perfectamente plantear una nueva demanda de Protección de Vivienda Familiar y posteriormente acumularse a la de divorcio y sin restricción alguna esa pretensión (vivienda familiar). Admitir en este momento que se ha planteado la pretensión del uso de dicha vivienda familiar como constitución de un derecho y no una medida, sería admitir la reconvención de la reconvención (reconventio reconventionis) figura que hemos rechazado en casos precedentes, además no se trata tampoco de un hecho vinculado a las pretensiones deducidas en la contrademanda puesto que con antelación se solicitó la anotación preventiva en el inmueble cuyo uso se pide, lo cual se hizo a efecto de garantizar la cuota alimenticia del adolescente [...] y el niño [...], por lo tanto las pretensiones fueron de distinta naturaleza y contenido, además el uso de la vivienda familiar otorgado por la Jueza A quo como se ha dicho es un derecho de la cónyuge, señora [...], ello sin perjuicio de que uno de los criterios tomados en cuenta para su atribución como ha sido usual, es conceder ese derecho al cónyuge a quien se confía el cuidado de los hijos tal como lo dice la ley con sus reformas y como se otorgó.
Por otro lado en cuanto a la admisibilidad de la pretensión de Protección a la Vivienda Familiar, los únicos actos procesales que por su naturaleza están sujetos a un examen de admisibilidad son la demanda y la contestación de la demanda cuando contenga una reconvención. Ahora bien, la Jueza A quo, se pronunció respecto de la procedencia de las pretensiones hechas por la parte demandante reconvenida justo en el momento de la fijación de los hechos, lo cual fue una actuación procesal adecuada, pues era ese el momento último que se otorga en la Audiencia Preliminar para poder definir el "thema decidemdum" por el(la) al Juzgador(a). Siendo ése el momento procesal oportuno para delimitar los puntos que estarán sujetos a prueba y sobre los cuáles finalmente el (la) Juzgador (a) deberá pronunciarse. Además es por esa razón que aunque el proceso fue conocido en este Tribunal en una apelación anterior el objeto de la alzada y el punto impugnado nunca fue lo expuesto en la contestación de la reconvención, ya que hubiese sido declarado improponible por estar gravado dicho inmueble.(tal como lo mencionaba el Art. 46 C.Fm. antes de ser reformado.)
En conclusión, no es dable entrar a conocer sobre la pretensión de que se decrete la Constitución de Protección a la Vivienda Familiar, solicitado hasta después de dictada la Sentencia por ser una nueva petición y no ser éste el momento procesal oportuno para haberla planteado, por otro lado tampoco es oportuno aplicar el principio "Rebus Sic Stantibus" en virtud del cual las obligaciones que adquirió la señora [...], es con el Banco [...] El Salvador y nunca con su cónyuge, por tanto no hay obligaciones adquiridas que subsistan en donde se le exija al demandado que cumpla con la porción del crédito mercantil que le corresponde a su cónyuge. Por lo anterior se confirmara este decisorio en lo que respecta a mantener el uso de la vivienda familiar como consecuencia del divorcio entre las partes.”
PAGO DE GRAVÁMENES SOBRE EL INMUEBLE CORRESPONDE AL CÓNYUGE QUE DETERMINE EL juzgador
“6) El Pago del Crédito Hipotecario de la casa en que se Constituyo el Uso de la Vivienda y la eventual ejecución de la Sentencia sobre este rubro.
Conforme al Inc. 3° parte final del Art. 111 C.Fm. (reformado) el cual dice "En el caso de que la vivienda destinada para uso familiar estuviese gravada, en la misma sentencia la o él Juez podrá determinar la obligación del pago de las deudas, buscando en todo caso el bienestar de las y los hijos y la o él cónyuge bajo cuyo cuidado personal se confiaren. En defecto de vivienda, se dispondrá en dicha sentencia a favor de la o él cónyuge en mención, de una cuota para vivienda." (Sic.) (los subrayado, negritas y cursiva es de nosotros) el espíritu que el legislador familiar quiso plasmar en las reformas que se hicieron, específicamente en éste artículo, es de proveer a los hijos o hijas procreados dentro del matrimonio, de todo lo necesario para su desarrollo, sobrevivencia y bienestar es así como dispuso que el (la) Juzgador(a) al momento de decretar el divorcio, tiene que determinar la obligación del pago de las deudas, en el entendido que son deudas adquiridas entre los cónyuges para el grupo familiar y ayudaran pagándola ambos o uno solo de ellos según como se hubiere elegido, aunque se decrete el divorcio y el deudor no sea beneficiario del uso de la vivienda.
En el estudio del proceso verificamos que los inmueble ubicados en [...], ambos poseen un gravamen de Hipoteca a favor del Banco [...], por un crédito que los cónyuges adquirieron para con la institución financiera antes mencionada (fs.[…]), por tanto la obligación crediticia es para con los dos y no solo para un cónyuge. Tomando en cuenta lo anterior somos de la opinión que ambos cónyuges tienen la obligación del crédito hipotecario, por tanto los dos tienen que pagar dicho préstamo en un cincuenta por ciento como lo determinaron con la Institución Financiera antes mencionada, modificar por medio de una Sentencia de Divorcio un contrato mercantil adquirido previamente por las partes sería contradictorio, en ese sentido se modificara la Sentencia a fin de que ambos cónyuges deban de cancelar dicho crédito mercantil sobre el cual es garantía la casa de habitación donde residirán el adolescente [...] y el niño [...].
Es necesario resaltar que la ejecución de la sentencia solicitada por la parte demandante es procedente en la parte que le corresponde al demandado, ya que, como lo dijimos en el párrafo anterior es un contrato mercantil que los cónyuges tienen para con el Banco [...] El Salvador, y es esta Institución quien también puede exigir en el momento oportuno que se paguen las deudas atrasadas a los cónyuges, en partes igual y no solo a uno de los mismos, pese a que sobre dicho inmueble se haya decretado su uso, pues son derechos que deben de respetarse, en ese sentido y a fin de garantizar a futuro el pago del crédito hipotecario, en la porción que le corresponde al señor [...], deberá ser descontada de su salario y/o emolumentos que reciba mensualmente en su lugar de trabajo y remitida al Banco [...] El Salvador.”