Ministro de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano
potestad para declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista
“La sociedad demandante pretende que se declare la ilegalidad de la resolución emitida a las catorce horas del treinta y uno de julio de dos mil siete, que:
(1) declaró sin lugar la petición de no caducar el contrato celebrado entre Protersa S.A. de C.V. y el citado Ministerio;
(2) declaró caducado por incumplimiento imputable al contratista el contrato de Obra Pública número 071/2005 suscrito el dos de diciembre de dos mil cinco, mediante el cual Protersa S.A. de C.V. se obligó a ejecutar el Proyecto "Diseño y Construcción Ampliación Alameda Juan Pablo II entre 75 Avenida Norte y Avenida Masferrer";
(3) encomendó al emisor de las garantías que amparan el contrato de mérito la terminación de la obra, siempre que éste comprobara que podía cumplir con las obligaciones y sus especificaciones, caso contrario o si el garante se negaba, había que hacerse efectivo el valor de las garantías;
(4) ordenó notificar dicha resolución a la Compañía Aseguradora para que dentro del plazo de diez días posteriores a la notificación de la misma, emitiera pronunciamiento sobre su aceptación de continuar con la terminación de la obra; y,
(5) declaró que en caso que el importe reconocido por la Compañía Aseguradora no resarza todos los daños y perjuicios sufridos por el Ministerio, se declaró la obligación del contratista de resarcir dichos daños y perjuicios en lo que exceda del importe de lo reconocido por las citadas garantías.
Hace recaer la ilegalidad de los actos administrativos controvertidos en los siguientes aspectos:
1. Artículos 12 y 14 de la Constitución de la República.
2. Artículos 18, 19, 77, 92, 94 y 156 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
2. NORMATIVA APLICABLE.
a)Constitución de la República de El Salvador, contenida en el Decreto número treinta y ocho del quince de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el Diario Oficial número doscientos treinta y cuatro, tomo doscientos ochenta y uno, publicado el dieciséis de diciembre de ese mismo año.
b)Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública que se encuentra en el Decreto Legislativo número ochocientos sesenta y ocho, del cinco de abril de dos mil, publicado en el Diario Oficial número ochenta y ocho, tomo trescientos cuarenta y siete del quince de mayo de ese mismo año.
3. ANÁLISIS DEL CASO.[…]
4. Sobre la falta de competencia para emitir la sanción de caducidad.
La parte actora alega que con la declaratoria de caducidad emitida por el Ministro de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano, se ha Vulnerado el artículo 14 de la Constitución así como los artículos 18, 19, 77 y 156 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, debido que dicha sanción no se encuentra prevista en la competencia constitucional de la autoridad demandada. Fundamenta su argumento en la interpretación literal del artículo 14 de la Constitución, el cual establece que: «Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad».
Agrega que, de acuerdo con la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública existe una falta de competencia legal para la imposición de sanciones, no obstante el Ministro de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano, impuso la sanción de caducidad, sin que la mencionada Ley o alguna otra, dotara de expresa competencia al citado funcionario para aplicar a los contratistas la sanción de caducidad.
4.1 Sobre la competencia constitucional.
Sobre la competencia constitucional de las Administraciones Pública para imponer sanciones administrativas -además del arresto y la multa-, la Sala de lo Constitucional de esta Corte ha aseverado en su jurisprudencia que la interpretación que debe darse al artículo 14 de la Constitución no puede ser restrictiva. A ese respecto, la referida Sala afirma lo siguiente " esta Sala comparte el criterio sostenido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el sentido que debe quedar establecido que el artículo 14 de la Constitución, al regular y atribuir a la autoridad administrativa la potestad de sancionar mediante arresto o multa las contravenciones, de ninguna manera tiene carácter excluyente o restrictivo, como para sostener, que la autoridad demandada en ejercicio de la función administrativa que naturalmente le compete, no puede ser facultada legalmente para imponer otra especie de sanciones ante las contravenciones correspondientes".
En estrecha relación con lo anterior, la Sala de lo Constitucional mediante la sentencia de amparo marcada bajo la referencia 330-2000, de las trece horas con cuarenta y siete minutos del veintitrés de septiembre de dos mil dos, cambió el sentido de la interpretación realizada hasta la fecha por tal Tribunal respecto del artículo en cuestión, la que había sido sentada en la sentencia de inconstitucionalidad referencia 3-92 y que sirve de base a los argumentos de la parte actora. El cambio de interpretación es incuestionable y apunta que en la actualidad el criterio que debe aplicarse es el sostenido en la sentencia de amparo, que en lo pertinente señaló "De esta manera, y mediante la presente este Tribunal cambia el precedente contenido en la resolución de inconstitucionalidad de ref. 3-92 ac. dictada a las doce horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, (...) en la que se estableció que la autoridad administrativa no puede imponer sanciones por la infracción a las leyes; pues al constituir materialmente una pena, ello es atribución judicial. Y es que, si bien conforme a los principios de igualdad y el de seguridad jurídica, la jurisprudencia debe tener un adecuado seguimiento y apego por parte del respectivo tribunal que la dicta, esto no es óbice para que los criterios jurisdiccionales sean modificados parcial o incluso totalmente, pues si bien dichos criterios deben ser firmes y sostenidos, no pueden por ello revestir un carácter pétreo y de absoluta invariabilidad. Es así como se varía la jurisprudencia constitucional citada, dado que, transcurridos casi diez años desde la misma, (...) Aunado a esto que, habiéndose desde aquella época reformado la Constitución en varios aspectos relativos a las potestades sancionatorias de la administración, es claro que la intención del legislativo —en este caso como constituyente derivado— es reafirmar dicha potestad en el seno de la administración pública.
Todo lo reseñado no puede conducir a otra interpretación más que el Ministro de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano, tiene la competencia constitucional suficiente para dictar cualquier tipo de sanciones que le habilite la Ley, ya que no es aplicable la interpretación realizada por la Sala de lo Constitucional en la sentencia referencia 3-92, sino que debe de interpretarse que la potestad sancionatoria de la Administración Pública en más amplia, pero siempre circunscrita a lo establecido en la Ley.
4. 2 Sobre la competencia legal.
Esta Sala considera que en el contrato administrativo, una de las partes, la Administración Pública, debe actuar dentro de su giro y competencia especifica; la otra parte es un sujeto de derecho o ciudadano, comprometido a la prestación de un servicio público. Puede decirse entonces que el contrato administrativo es una especie dentro del género de los contratos, con características especiales, tales como la connotación de una las partes como persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público y que contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado. Estas cláusulas son las que otorgan a la Administración derechos frente a su co-contratante, los cuales serían nulos o ilícitos dentro del derecho privado.
Los contratos administrativos pueden terminar por dos razones: 1) cesación de sus efectos; y, 2) extinción. En el primer supuesto, el contrato termina normalmente y, en el segundo, concluye en forma anormal. Ambas formas han sido recogidas por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (artículos 92 y 93). Para el caso que nos ocupa, los contratos regulados por esta Ley se extinguen por "la caducidad"; por mutuo acuerdo de las partes contratantes; por revocación; por rescate; y, por las demás causas que se determinen contractualmente. La caducidad es una especie dentro del género de las formas de extinción de los contratos, que pone fin a su ejecución. Según Roberto Dromi: "(...) La caducidad es un modo de extinción anormal de la relación contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución. La caducidad procede cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de: las obligaciones a su cargo. La caducidad pone fin a la ejecución del contrato, extinguiendo la relación contractual, es decir, privando al contratista del ejercicio de los derechos que le habían sido conferidos por el contrato (...)" (Roberto Dromi; Editorial Ciencia y Cultura, Ciudad de Argentina "Derecho Administrativo", séptima edición, pág. 417).
Por otra parte, se ha considerado que, bajo la teleología de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la potestad para declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista le corresponde al órgano administrativo contratante, quien podrá ejercitarla de manera ágil y oportuna, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del debido proceso. Debe considerarse además el criterio de la Sala de lo Constitucional respecto de la competencia para declarar la caducidad de un contrato por parte de la Administración Pública, en específico, la sentencia de referencia 5222003, de las diez horas cincuenta minutos del dieciséis de junio de dos mil cinco, en la cual se ha considerado que en los contratos administrativos la caducidad del mismo se manifiesta como una "prerrogativa" que se establece en favor del poder público, una cláusula exorbitante propiamente tal, que en un contrato civil sería totalmente ilícita. Expresa -a la vez que «la justificante para la incorporación de este tipo de cláusulas considera la doctrina— no es más que la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los servicios públicos, cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración. Y es que, es ineludible el dispendio que se generaría en la prestación de los servicios públicos y los constantes retrasos en la prestación del servicio, si la Administración no pudiera atender con sus facultades específicas -la imposición- de sanciones- y tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso.
Por tal razón, la Administración cuenta con un medio formal determinado de ejercitar sus derechos que derivan de un contrato y que realmente excede las facultades de los sujetos privados. La Administración, en definitiva, a través de estas cláusulas se le habilita un medio de decisión ejecutoria, por ello en principio no tendrá que acudir a los Tribunales para que se dicte la terminación de un contrato por incumplimiento del contratante privado. En este contexto, la competencia para declarar de manera unilateral la terminación de un contrato corresponde al órgano de la Administración contratante, como una potestad derivada del régimen de contratación propio de la Administración Pública.
Y en efecto, ese fue el espíritu del legislador al determinar, para el caso en el artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, que: "Cuando el contratista incurriese en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por causas imputables al mismo, podrá declararse la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa por cada día de retraso (...)".
De lo expuesto se concluye que la potestad de declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista le corresponde al órgano administrativo contratante, quien podrá ejercitarla, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del proceso. En tal sentido, la resolución de caducidad emitida por el Ministro de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y Desarrollo Urbano es competencia de éste y no vulnera las normas invocadas; de ahí que el acto no fue emitido en exceso o fuera de las potestades conferidas a la Administración.
5. Sobre la Violación al artículo 92 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
El Capítulo IV de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, denominado CESACION Y EXTINCION DE LOS CONTRATOS, establece en el artículo 92 que los contratos cesan en sus efectos, por la expiración del plazo pactado y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Seguidamente el artículo 93 de la Ley en comento señala que los contratos regulados por dicha Ley se extinguen por las causales siguientes: caducidad, mutuo acuerdo de las partes contratantes, por revocación, por rescate y por la demás causas que se determinen contractualmente. El artículo 94 literal b) de la Ley en estudio establece: "Los contratos también se extinguen por cualquiera de las causales de caducidad, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales por incumplimiento de las obligaciones.
Son causales de caducidad las siguientes: (..)
h. La mora del contratista en el cumplimiento de los plazos o por cualquier otro incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y cuando las multas hubiesen alcanzado un monto equivalente al 12% del valor total del contrato, incluyendo en su caso, modificaciones posteriores; (..)".
Como puede observarse, de conformidad con el artículo 92 de la Ley supra citada, para que un contrato cese en sus efectos deben cumplirse dos premisas: a) que el plazo contractual esté vencido y b) que las obligaciones contractuales se hayan cumplido. Es claro que aún cuando el plazo haya vencido (como ocurrió en el caso de autos) si existen obligaciones contractuales pendientes de cumplirse, el contrato estará vigente.
En el caso bajo estudio, consta en la documentación agregada al proceso, que la demandante incurrió en mora en la ejecución del contrato 071/2005 suscrito el dos de diciembre de dos mil cinco, mediante el cual se obligó a ejecutar el proyecto "Diseño y Construcción Ampliación Alameda Juan Pablo II entre 75 avenida norte y avenida Masferrer", para un plazo de trescientos sesenta y cinco días, contados a partir de la orden de inicio, finalizando el plazo contractual el veintiocho de diciembre de dos mil seis. Dicho incumplimiento se estableció con el informe sobre incumplimiento contractual mediante memorándum ref. MOP-VMOP-DIV-GVUI 0072/2007 (folio […] y siguientes del expediente administrativo) suscrito por el Director de Inversión Vial, mediante el cual se estableció que el contratista al cierre del plazo contractual solo había alcanzado un avance físico total de la obra, del diecisiete punto treinta y cinco por ciento (folio […] del expediente administrativo), lo cual constituye un retraso grave en la ejecución del referido contrato. Dicho atraso también se refleja en los informes de la Supervisión que constan notas AJPH/28/10/2006-001 del veintiocho de octubre de dos mil seis (folio […] del expediente administrativo) y AJPH/29/12/2006-001 del veintinueve de diciembre de dos mil seis (folio […] del expediente administrativo), en los que consta el atraso en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y su falta de voluntad para subsanar o restablecer el tiempo de ejecución de los trabajos conforme al programa de actividades establecido y aprobado.
Lo anterior permite concluir que aunque el plazo contractual finalizó el veintiocho de diciembre de dos mil seis, dicha situación no trajo como consecuencia la cesación del contrato, ya que el retraso en la entrega de la obra por causas imputables al contratista, es claramente un incumplimiento de las obligaciones contractuales, cuya existencia implica que el contrato no cesó, ya que no es el vencimiento del plazo el que produce la conclusión del contrato, sino la obtención de la obra realizada. En consecuencia, la autoridad demandada actuó legalmente al iniciar el procedimiento administrativo sancionador correspondiente a fin de declarar caducado el contrato de conformidad no solo con lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, sino también en aplicación de las Bases de Licitación respectivas, específicamente las cláusulas CG-47, CG-49, CG-50 y CG-51, que confirman que el contrato no cesó -pese a la expiración del plazo contractual- debido al incumplimiento o mora en la entrega de la obra que se ha señalado. En ese sentido, con respecto a este punto no existen las violaciones alegadas por la parte actora, ya que legalmente la declaratoria de caducidad del contrato 071/2005 era lo pertinente para el caso de autos.
6. Sobre la Violación al Principio de Inocencia y artículo 94 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
La parte actora sostiene que el acto administrativo impugnado violenta la Presunción de Inocencia de su representada, en cuanto se debió incorporar la prueba de los incumplimientos contractuales y sobre esa base conectar la sanción administrativa de caducidad, lo cual no se hizo.
Si bien es cierto al contratista lo reviste dentro del proceso el principio de inocencia y la protección de su derecho de defensa; el proceso también se aplica, como mecanismo para esclarecer la verdad, garantizar el imperio de la legalidad en el accionar administrativo y que prevalezca el interés general de la sociedad. Toda decisión de la Administración Pública, debe de ser regida por uno de sus principios preliminares que es el de la verdad material; según el principio de la verdad material, las autoridades deben de resolver en base a hechos reales, más allá de que hayan sido alegados y probados por el interesado. Sobre dicho principio, el Doctor Agustín Gordillo manifiesta que, El principio de la verdad material implica que la Administración tiene el derecho y el deber de reunir toda la prueba relativa al conocimiento real de los hechos sobre los cuales se debe resolver. ("Manual de Derecho Administrativo"; Gómez Sanchís, Daniel; capítulo XXII; página 595).
Como ha quedado establecido, la potestad para declarar la caducidad del contrato administrativo por incumplimiento imputable al contratista le corresponde al órgano administrativo contratante, quien podrá ejercitarla de manera ágil y oportuna, respetando naturalmente, los principios constitucionales del debido proceso. En los términos de los autores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: "La Ley reserva igualmente a la Administración la facultad de resolver en forma unilateral y ejecutoria cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencia en la interpretación de lo convenido, mediante expediente contradictorio (es decir, con intervención y audiencia del contratista). Precisamente en esto estriba la justificación de esta potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos". Y continúa "Se trata, en efecto, de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el Juez competente..." (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo 1, Pág. 725). Naturalmente, antes de declarar la caducidad del contrato administrativo es necesario tramitar un procedimiento en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión. Es decir, no basta que se alegue el incumplimiento del contratista para que la Administración declare, ipso facto, la caducidad del contrato. Tal declaración debe estar precedida de un procedimiento administrativo, en el curso del cual resulte comprobado el incumplimiento y su imputabilidad al contratante.
Esta Sala ha constatado con la revisión del expediente administrativo llevado en sede administrativa, que el Ministerio de Obras Públicas, Transporte y de Vivienda y de Desarrollo Urbano ha respetado el Principio de Inocencia, el Derecho de Audiencia, Defensa y Debido Proceso de la Sociedad Protersa, S.A. de C.V., pues le generó un espacio procesal para pronunciarse en torno a la intención de dar por terminado el contrato y le sancionó con base en las pruebas del retraso en la entrega de la obra. Así aparece a folios […] del expediente administrativo tramitado en este caso, los escritos presentados por los apoderados generales judiciales de la sociedad actora, mediante los cuales la referida sociedad tuvo una oportunidad real de defender su postura, y de presentar las pruebas que estimara procedentes; sin embargo, ni en sede administrativa ni en sede judicial presentó la prueba oportuna para desvanecer los incumplimientos contractuales atribuidos. En otras palabras, la terminación unilateral del contrato se efectuó previa audiencia del contratante, respetando el procedimiento mínimo que debe preceder a la declaratoria de caducidad.
Por lo expuesto, este Tribunal considera que sobre este punto no existen las violaciones alegadas por la actora.
7. CONCLUSIÓN:
Por las razones apuntadas, este Tribunal considera que la resolución impugnada no adolece de los vicios de ilegalidad aducidos por la sociedad demandante, y así debe declararse en el fallo de esta sentencia.”