[CUIDADO PERSONAL]
[CONFERIDO AL PADRE QUE MEJOR GARANTICE EL BIENESTAR DE LOS MENORES]
“APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA INTERPUESTA POR EL DEMANDADO
I. Apelación respecto al punto que confía el cuidado personal de los niños [...]a la madre señora […].-
Antes de entrar a analizar los medios probatorios vertidos en el proceso, será de utilidad examinar previamente el marco legal acerca del cuidado personal, que es el punto impugnado en el caso que nos ocupa.- La Autoridad Parental implica un conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y madres en beneficio de sus hijos menores de edad, o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, los representen y administren sus bienes; institución familiar que se fundamenta en los principios rectores que informan al Código de Familia, especialmente en la protección integral de los menores de edad.- El Cuidado Personal es parte del contenido de la Autoridad Parental, que se refiere al ámbito personal y que se resume en la protección que el padre y la madre han de prodigar a sus hijos, para procurarles el desarrollo óptimo de su personalidad, en los aspectos físico, intelectual, emocional y afectivo.-
Tanto el Art. 211 F. como los Arts. 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establecen que son ambos progenitores los responsables de velar por la crianza de sus hijos, proporcionarles todo lo necesario para su normal desarrollo y en muchos casos son ellos quienes directamente en cumplimiento de esa natural obligación ejercen de consuno las facultades y deberes derivados de la relación filial.- En base a lo expuesto es necesario dejar claro que el cuidado personal (trato íntimo de protección y cuido que los padres han de dar a sus hijos), por su naturaleza, corresponde a ambos padres, pero que al ocurrir conflictos entre ellos, los hijos son los que llevan la peor parte, volviéndose los más débiles en la relación familiar, especialmente cuando los padres se ven enfrentados en la lucha por quién de los dos ejercerá el cuidado personal de sus hijos, sin tener la capacidad de afrontar una decisión conciliatoria en interés y beneficio de los hijos, por lo que se hace necesaria la intervención judicial.-
En el caso que nos ocupa la pretensión de cuidado personal por ser conocida dentro de un proceso de divorcio, deviene de la obligación de establecer a quién de los cónyuges le corresponderá el cuidado personal de los hijos, y no tanto de la idoneidad o falta de idoneidad de alguno de ellos, por lo que de conformidad a lo establecido en el Art. 216 F. los parámetros que dicha disposición legal citada son: a) las condiciones personales del padre y de la madre que garantice mejor el bienestar de los menores; b) la edad de los menores; c) las condiciones de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran; d) el principio de unidad filial, que consiste en que los hermanos deben permanecer juntos; y e) la opinión de los menores.-
Analizados dichos presupuestos con la prueba aportada en el proceso, estimamos que la decisión de la señora Juez de Primera Instancia de declarar sin lugar la pretensión de confiarle a la madre el cuidado personal de sus hijos […] se encuentra conforme a derecho, por lo que consideramos que la juzgadora no ha incurrido en la errónea aplicación de los preceptos legales señalados por el recurrente, por los motivos que enseguida se exponen.-
Ambas partes desde el momento de la separación tácitamente acordaron que los hijos quedaran bajo el cuidado personal de la madre, pues desde la fecha de separación el señora […], fue él quien se retiró del hogar familiar, que durante todo el año de separación ellos de común acuerdo igualmente fijaron un régimen de visita, comunicación y estadía, sin que se presentara durante ese periodo situación adversa que fuera necesaria la intervención judicial, fue hasta la interposición de la demanda de divorcio que las partes hacen un conflicto por quien de los progenitores tendría a los niños, dándose incluso altercados frente a ellos que en nada abonaban a su bienestar y salud mental.-Consideramos que la prueba testimonial y documental es clara al establecer que ambos padres son idóneos para tener bajo su cuidado personal a sus hijos, en ningún momento se ha descalificado a uno de ellos, pues ambos cuando se encuentran con ellos los cuidan con esmero y le dan todo lo que material y afectivamente ellos necesitan, teniendo ambos padres condiciones de índole moral, afectiva, ambiental, familiar, idóneas, no se ha logrado descalificar ni establecer actitudes por parte de ambos progenitores que pongan en riesgo a sus hijos.-
Por lo que no es en base a las condiciones de los progenitores que se debe determinar quien deberá tener su cuidado, pues ambos son idóneos, sino en las condiciones propias de los niños, en este aspecto es de determinar que los niños desde su nacimiento han residido en la vivienda que sirvió de hogar familiar, a la cual ellos se encuentran ambientalmente acomodados, según se establece del estudio realizado poseen habitación propia, asimismo se encuentran identificados con el personal de servicio doméstico, pues este ha sido desde su nacimiento su ambiente natural de desarrollo, no obstante estar identificado con la residencia paterna, ésta solo es visitada por ellos, nunca han permanecido de mantera definitiva en ella, por lo anterior es importante tomar en cuenta el arraigo que los menores tiene a la que ellos consideran su hogar.-
Otro de los parámetros que deben analizarse en el caso en estudio, es la corta edad de los niños […], ambos de apellido […], quienes según sus certificaciones de partida de nacimiento agregadas a fs. […], 1ª pieza. tienen actualmente siete y cuatro años de edad respectivamente.- Este parámetro es de suma importancia para dilucidar que en principio su cuidado personal debe ser ejercido por la madre directamente, especialmente en esta etapa de la vida, que todo menor requiere de los cuidados, atenciones y del afecto de ella, tomando en cuenta que no se han demostrado en el proceso hechos graves de su conducta que puedan dañar inminentemente a los niños.- Dicho presupuesto tiene a su base el Art. 9 de la Declaración de los Derechos de Niño y el Art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “Todo niño sea cual fuere su filiación, tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la Sociedad y del Estado. Todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles, más elevados del sistema educativo” (las negritas y el subrayado se encuentra fuera del texto legal).- Excepcionalmente es posible separar a un menor de corta edad de los cuidados maternos, cuando existan circunstancias de riesgos por parte de la madre, lo cual sería objeto de prueba en el proceso de que se trate, por ejemplo que lo maltratara habitualmente y/o permitiera su corrupción o lo abandonara, condiciones que no han sido demostradas en el presente proceso.-
También consideramos que, si bien es cierto que la demandante se auxilia de personas del servicio domésticos e incluso de una vecina amiga de ella para el cuidado o traslado de los niños en sus horas laborales, al respecto es dable mencionar que en nuestro medio es muy común y corriente que por razones laborales y económicas de ambos progenitores o de uno de ellos, los hijos sean cuidados por sus abuelos o por familiares o terceras personas, mientras aquéllos se desplazan y permanecen en sus trabajos, que en muchos casos se ubican fuera del ámbito geográfico de donde residen, delegando en ese tiempo el cuidado material de los hijos a otras personas, situación que no impide para que a esos padres y madres se les otorgue el cuidado personal de ellos, pues tal como se ha demostrado a pesar de sus ocupaciones laborales la señora […], siempre ha sido la encargada de ir a traer y dejar a sus hijos a sus centros escolares, es a quien dichas Instituciones reconocen principalmente como encargada de los niños, sin que ello indique el padre no haya participado en las actividades escolares, pero es directamente la madre la encargada y responsable ante los centros escolares, asimismo respecto a la salud de los niños se evidencia que ella es la encargada de llevarlos a sus citas, comprar médicamente, etc., es decir que sus funciones laborales no han entorpecido, ni menguado su rol materno, por el contrario ha sabido llevar ambas funciones responsablemente, por lo que su actividad laboral en nada influye en la relación y cuidado directo de sus menores hijos.-
Por otra parte es de considerar que el régimen de visita, comunicación y estadía que será analizado en el siguiente apartado, es suficientemente amplio por lo que prácticamente existe un cuidado personal compartido.-
Es necesario mencionar que los progenitores y sus familiares están en la obligación de no afectar la psiquis de los niños respecto a la relación que mantendrá con ambos, evitando utilizarlos para dañarse recíprocamente o para demostrar una relación de poder, pues estas actitudes causan heridas emocionales difíciles de sanar en los hijos, las cuales deben erradicarse en su totalidad con la finalidad de propiciar a los niños un ambiente adecuado y positivo para su desarrollo, que es el objetivo que buscan ambos progenitores, lo que se convierte también en una obligación que les impone la autoridad parental y les exige asumir una nueva perspectiva en la relación parental dirigida al bienestar de sus hijos y dejar de lado los intereses personales como ex -cónyuges; se destaca que ambos progenitores están interesados y preocupados en el cuidado y en la educación de sus hijos, lo cual es beneficioso y repercutirá en su buen desarrollo, siendo importante optimizar ese interés y canalizarlo de manera adecuada y positiva, independientemente de que su cuidado personal se confíe a la madre.-
En base a lo anterior consideramos que el punto apelado deberá ser confirmado.
[hijos MENORES DE EDAD SIGUEN el domicilio o residencia de quien ostente su cuidado]
En virtud de lo anterior y considerando que de tal decisión dependía dilucidar sobre las pretensiones de traslado de residencia de los niños […] a la República de Chile, así como el otorgarle la exclusividad en el ejercicio de la autoridad parental de los referidos niños, a la madre, señora […], se entrará analizar la referida situación.-
Respecto de la primera pretensión, tal como se hizo ver en el apartado que resolvió sobre tal punto impugnado, se ha demostrado la nacionalidad Chilena de la demandante y la doble nacionalidad de los niños […] y de su padre señor […].- Es importante establecer que tal como lo establece el Art. 70 del Código Civil, “El que vive bajo la autoridad parental sigue el domicilio de la persona bajo cuyo cuidado personal vive, y el que se halla bajo tutela, el de su tutor o guardador”., es decir que los hijos deberán seguir el domicilio o residencia que quien ostente su cuidado personal elija, y ello es así porque lógicamente no puede tener un progenitor el cuidado personal de sus hijos habitando en lugares distintos y distantes, sino que al constituir el cuidado personal ese cuido directo de los hijos, es indispensable que éstos sigan el domicilio o residencia de quien les prodiga dichos cuidados.- En el caso que nos ocupa se ha demostrado el buen cuidado que la madre ha proporcionado a sus hijos, desde su nacimiento a la fecha estando pendientes de todas sus actividades escolares, extracurriculares, etc., por lo que es de suponer que independientemente del lugar donde se encuentren viviendo, ella continuará prodigando dicho cuidado a sus hijos; se advierte igualmente que en el caso concreto de la señora […], al ser de nacionalidad Chilena, toda su familia extensa reside en Chile, no teniendo en este país ninguna red de apoyo familiar, sobre todo porque al decretarse el divorcio con el señor […], prácticamente dicha señora queda sin vínculos familiares que le unan a este país debido a su calidad de extranjera, lo cual podría complicar su situación migratoria, asimismo es de comprender que toda su red y apoyo familiar lo tiene en el referido país, por lo que podría inferirse que al trasladar su residencia a su país de origen contará aún con mayores ventajas, así como permitirá tener un acercamiento directo de los niños con la familia extensa materna e igualmente con la familia extensa paterna, pues tal como se ha demostrado en el presente proceso mucha de la familia del demandado incluyendo a su hermano residen en la República Chile y su otro en Argentina, contado únicamente en este país los niños […]con la abuela paterna, quien también es de origen Chileno, por lo que no se vería afectada o restringida la relación con ninguna de las dos familias extensas de los niños […].-
Se ha demostrado igualmente que el señor […] viaja con frecuencia a ese País, por lo menos dos veces al año tal como consta a fs. […], 3ª pieza, de hecho residió en tal país la mayor parte de su vida, obteniendo sus títulos académicos y su educación profesional, por lo que no representa un lugar desconocido para ninguna de las partes pudiendo ejercer sus profesiones en el mismo.-
Es decir que para los niños, la cultura y medio ambiente de dicho país no les es ajeno, al igual que al padre, por lo que la movilidad hacia el mismo, está demostrado no le implica a él mayores obstáculos o dificultades, pues se trata de trasladarse tal y como lo ha estado haciendo en un pasado reciente, a su país natal.-
En virtud de lo anterior consideramos que siendo una decisión de la señora […], trasladar su domicilio a su país natal, República de Chile por representar mayores oportunidades familiares y laborales, lo cual al final se traduce en beneficios para sus hijos, al tener ella el cuidado personal de los niños […], es procedente que éstos trasladen su residencia al que su progenitora a escogido, teniendo ella libertad para escoger el lugar que considere represente mejores garantías para ella y sus hijos.-
Consecuentemente y no obstante que la autoridad parental continuará siendo ejercida de consuno por ambas partes, es procedente que mientras el señor […]resida en éste país, que la madre tenga facultades para decidir sobre situaciones cotidianas relativas al cuidado directo, estudio y salud de los niños a fin de que exista viabilidad en el desempeño de sus funciones en la República de Chile e igualmente se permita que los menores gocen de todos los derechos o situaciones que abonen a su beneficio, no obstante lo anterior para todas las decisiones trascendentales relativas a la autoridad parental de los niños […]se requerirá la avenencia de ambos padres, así como se requerirá la autorización y comparecencia del señor […] en todas las situaciones o trámites administrativos o judiciales en que deban participar ambos progenitores.- Es decir que en ningún momento se está determinando, disminuyendo, restringiendo o anulando la autoridad parental que por ley le corresponde ejercer al padre, sino que únicamente se está autorizando a que en las decisiones cotidianas puedan ser tomadas por la madre a fin de no entorpecer ni dilatar innecesariamente el normal desarrollo de los niños en la República de Chile.”