[JUECES DE FAMILIA]
[COMPETENCIA PARA CONOCER SOBRE TRASLADO DE MENORES DE EDAD DE RESIDENCIA HABITUAL DE MANERA PERMANENTE FUERA DEL PAÍS]
“APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA POR PARTE DE LA DEMANDANTE
El punto en el que se declaró ha lugar la excepción perentoria de improponibilidad de la pretensión de autorización judicial de cambio de residencia de los niños […](errónea aplicación del Art. 44 LEPINA e inobservancia del Art. 207 F.)
La parte demandada al contestar la demanda a fs. […] fte., 1ª pieza, opuso la excepción perentoria de improponibilidad de la pretensión de autorización judicial de cambio de residencia de los niños […], fundamentándola en que en la misma concurría un impedimento para pronunciar una decisión de fondo, no siendo susceptible de ser propuesta debido a la falta de competencia objetiva por razón de la materia, considerando que dicha pretensión debía ser conocida de conformidad a los Arts. 44, 214 y 230 LEPINA por los Juzgados Especializados de Niñez y Adolescencia.- La señora Jueza suplente accedió a la excepción interpuesta fundamentando su decisión ( fs. […] fte., 4ª pieza) que tomando en cuenta lo que correspondía a la esfera de la autoridad parental, no se encontraba dentro de ella los correspondiente al cambio de residencia, ni tampoco era constitutivo de un desacuerdo en la autoridad parental ya que desde la entrada en vigencia de la LEPINA las autorizaciones para salir del país salieron de la esfera del conocimiento de los Juzgados de Familia, de conformidad a lo establecido en el Art. 44 de la citada ley, por lo que efectivamente el competente para conocer de dicha pretensión no era el Juzgado a su cargo sino el Juzgado Especializado de la Niñez y la Adolescencia.-
Al respecto esta Cámara exterioriza las siguientes consideraciones: El Artículo 209 F. expresa que “Si surgieren desacuerdos en el ejercicio de la autoridad parental, cualquiera de los padres podrá acudir al Juez, quien procurará avenirles, y si esto no fuere posible resolverá sin formación de juicio lo que más convenga al interés del hijo. Si los desacuerdos fueren reiterados o existiere causa grave que entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental, podrá el juez atribuirla total o parcialmente a uno de los padres. Esta medida tendrá vigencia durante el período que fije el juez, el cual no podrá exceder de dos años.”.-
Dicha norma se encuentra ubicada en el Titulo II del Libro Tercero del Código de Familia “De la Autoridad Parental”, Capitulo I “Disposiciones Generales”, es decir que tal norma regula la forma de resolver los posibles desacuerdos que puedan darse en la toma de decisiones relativas al ejercicio conjunto de la autoridad parental, las cuales pueden ser simples concernientes a actos corrientes o complejos, en relación a actos de trascendencia para los hijos.- Se debe tomar en cuenta que la “La autoridad parental es el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes” (Art. 206 F.), bajo este marco legal, al tener ambos progenitores el ejercicio de la autoridad parental y de existir un desacuerdo entre ellos, el Juez competente para conocer sobre dichos desacuerdos es el Juez de Familia competente.-
En el caso específico de la autorización para salir del país de los hijos menores de edad, si bien es una situación que atañe a la autoridad parental, a partir de la vigencia de la LEPINA, fue regulada de manera especial en el Art. 44 de ésta que a la letra establece: “Las niñas, niños y adolescentes pueden viajar fuera del país, acompañados por el padre y la madre o por uno solo de ellos, pero en este último caso requieren autorización del otro expedida en acta notarial o por documento autorizado por el Procurador General de la República o por los auxiliares que este último haya delegado para tal efecto.- Tanto el acta notarial como el documento que emita el Procurador General de la República, según sea el caso, tendrán un período de validez no mayor de un año contado desde la fecha de su expedición. Cuando la madre o el padre se encontraren ausentes o la niña, niño o adolescente carecieren de representante legal, el Procurador General de la República, emitirá opinión favorable, cuando corresponda, sobre la expedición del pasaporte y autorizará la salida del país de la niña, niño o adolescente. La opinión que emita será vinculante. Cuando el padre o la madre se negaren injustificadamente a dar la autorización correspondiente, la otorgará mediante proceso abreviado, la autoridad judicial competente previa calificación razonada.- En caso que las niñas, niños y adolescentes viajen solos o con terceras personas, también requieren autorización de sus padres o representantes legales, de acuerdo con las reglas ya apuntadas y expedida en uno de los instrumentos de los señalados en el inciso primero. En cualquiera de los casos, la autorización deberá contener los siguientes requisitos: a) Una relación de la certificación de la partida de nacimiento y del pasaporte de la niña, niño o adolescente; b) Que se exprese el nombre, apellido, edad, profesión u oficio, domicilio y documento de identidad de la persona con quien viajará la niña, niño o adolescente; y c) La indicación del destino hacia donde viaja y el tiempo de permanencia, ya fuere temporal o definitiva.” (lo subrayado se encuentra fuera del texto legal).- Consecuentemente al existir una ley especial que regula ese caso específico del ejercicio de la autoridad parental, conforme al Art. 214 inc. 2° LEPINA, el conocimiento corresponde a los Juzgadores Especializados de Niñez y Adolescencia, cuando se trate de traslados TEMPORALES, mediante trámite sumamente breve.-
No obstante lo anterior, en el caso especifico que nos ocupa se hace necesario hacer un análisis general de la competencia objetiva y subjetiva respecto a tal pretensión y, al respecto, advertimos que una de las pretensiones accesorias a la principal que es el divorcio, es que se confié el cuidado personal y representación legal de los niños […] a la madre, señora […]y que de accederse a tal pretensión también pretende trasladar su residencia a la República de Chile, en virtud de ser originaria de dicho país, lugar donde tendría la oportunidad de brindarle a sus hijos mejores condiciones y relaciones familiares con su familia extensa, así como por las oportunidades laborales para el mejor desempeño de su profesión.- Como se puede observar la autorización de salida que se solicita respecto de los niños […], no implica únicamente un “viaje fuera del país”, sino un traslado de su residencia habitual de manera permanente, pues no ha establecido dicha señora fecha alguna de regreso a este país, sino por el contrario su idea es establecerse de manera permanente en Chile, por lo anterior tal situación lleva implícita en el fondo una modificación del ejercicio de la autoridad parental para ambos padres, pues el traslado conlleva un cambio del sistema de vida de las menores, relativo a su crianza, educación, relaciones y tratos, ambiente familiar, etc., por lo tanto al verse afectados derechos y deberes que forman parte de la autoridad parental (Art. 206 F.), no sólo lo relativo a la salida temporal del país, su competencia recae en los Jueces de Familia, pues son los competentes para decidir sobre situaciones trascendentales que regulen la autoridad parental ya sea para restringir, conceder, suspender los derechos y deberes que la integran.-
Consideramos aclarar que si bien la parte final del Art. 44 LEPINA, establece que en la autorización que se otorgue por cualquiera de las vías (notarial, administrativamente por medio del Procurador General de la República o judicialmente por medio del Juez especializado de la Niñez y la adolescencia), se deberá indicar “el destino hacia donde viaja y el tiempo de permanencia, ya fuere temporal o definitiva.”, lo que puede dar lugar a pensar que dicha norma no trata únicamente del derecho de libre tránsito, paseo o viaje de esparcimiento, educativo o de salud, sino que regula situaciones atinentes al traslado o permanencia definitiva en otro país de las niñas, niños o adolescentes; tal situación no se encuentra acorde con la normativa internacional pertinente, como lo es el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual en los considerandos para su creación se afirma que los Estados Parte pretenden con dicho Convenio “proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección, del derecho de visita“, en este cuerpo legal en el Art. 12 se considera el plazo inferior a un año para que un Estado contratante ordene la restitución inmediata de un menor, caso de transcurrir más de un año se tendrá que verificar primero que el menor no haya quedado integrado al nuevo ambiente, para poder restituirlo; tal situación es así porque se considera que después de dicho período el niño cambia de costumbres, cultura, arraigos afectivos que puedan comprometer o influir en su estabilidad o armonía psíquica y espiritual, al acoplarse a su nuevo ambiente y residencia.- En ese sentido debe entenderse que la autorización para salir del país de un menor de edad, contemplada en la ley especial no puede superar el plazo de un año.-
La anterior interpretación tiene relación directa con lo expresado en los párrafos anteriores, en el sentido de que la acción contemplada en el Art. 44 LEPINA se refiere única y exclusivamente a autorizaciones de carácter temporal, para viajar fuera del país ya sea por motivos, de estudio, diversión, de salud, etc. que no sean superiores a un año y que en consecuencia no modifiquen ni tengan consecuencias directas en el ejercicio de la autoridad parental de los padres.- Sin embargo el caso que nos ocupa no es el de tal situación, sino que por el contrario de autorizarse tal salida repercutiría de forma directa en todas las esferas que componen la autoridad parental, En base a ello, los Magistrados de esta Cámara consideramos que en el presente caso no existía incompetencia en razón de la materia, pues la pretensión solicitada fue interpuesta por la vía adecuada y ante el juez competente, por lo que la providencia mediante la cual se accedió a la excepción perentoria opuesta, deberá ser revocada y esta Cámara deberá entrar a conocer y analizar la pretensión planteada.-
Al respecto se advierte que a fs. […] fte. 1ª pieza, se establecen los fundamentos de hecho de la pretensión, esta fue establecida de manera escueta y general, es de recordar la importancia de establecer la narración de hechos de manera clara y concreta, pues éstos constituyen el objeto de prueba, consecuentemente al plantearlo de manera difusa, es difícil para el juzgador establecer los presupuesto de la pretensión respecto a los hechos probados.- En el presente sobre dicha pretensión se manifestó: a) que la demandante era de origen Chileno; b) que el padre y los niños igualmente tiene nacionalidad Chilena; c) que la demandante había tomado la decisión de retornar a Chile, lugar donde tenía todas las oportunidades de brindarle a sus hijos mejores atenciones y relaciones familiares con su familia extensa; d) oportunidades laborales para el mejor desempeño profesional de ella; e) que vivirían en un país más seguro, con mayor estabilidad social, lo cual redundaba en beneficio de los niños […]: f) que por ser el padre de nacionalidad Chilena y contar con un hermano y familia extensa, dicho señor viaja frecuentemente a ese país, por lo que le sería factible mantener una comunicación y trato cercano con sus hijos; y g) de autorizarse dicho cambio de residencia se estableciera al padre un régimen de visita abierto.-
Al analizar los medios probatorios ofrecidos y presentados al respecto, advertimos que se ha demostrado la nacionalidad Chilena de la demandante, así como la doble nacionalidad del señor […] y de los niños […], con sus respectivas certificaciones de partidas de nacimiento agregadas de fs. […] respectivamente.- Respecto a la valoración de los demás hechos, consideramos que por estar la presente pretensión vinculada directamente con la pretensión de cuidado personal, punto que ha sido apelado y que este Tribunal de Alzada entrará a conocer, será en dicho apartado que se valoraran las condiciones para autorizar o no el traslado de residencia de los referidos niños, pues dependerá de a quién de los padres se le otorgue el cuidado personal de los hijos, que se pueda decidir o no sobre la autorización del traslado de residencia de ellos.”