[CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO]

[NECESARIO PRONUNCIAMIENTO EN LA RESOLUCIÓN SOBRE EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA SOLICITADO EN LA ETAPA INCIDENTAL]

“De acuerdo a la posición del recurrente, se omitió dentro de la resolución del Juzgador  lo concerniente al cambio de calificación solicitado en la etapa incidental; razón por la cual, acudió vía apelación para reprochar tal situación que caía en una inobservancia de las normas relativas a la deliberación y redacción de la sentencia.

En virtud de lo expuesto, la Cámara luego de analizar lo manifestado por el Juzgador, resolvió lo subsecuente […]: "Al verificar el contenido del acta de la vista pública y relacionada, efectivamente aparece que la defensa interpuso como incidente el cambio de calificación del delito; que del mismo se le confirió la palabra a la representación fiscal y aparece que inmediatamente después el Juez resolvió tal cuestión incidental al señalar que "según la redacción de la acusación fiscal, los hechos admitidos para ser sometidos a juicio, la descripción fáctica lejos de tocar resoluciones de la Sala de lo Penal, toca resoluciones de este mismo Tribunal (Sic) en el sentido que lo que marca la diferencia es la entidad del tocamiento y en el presente caso el acusado previo al tocamiento baja la falda y el bloomer a la víctima, lo que constituye una agresión sexual ^- las negritas son nuestras—, el hecho que se demuestre o no es parte de la actividad probatoria por lo tanto será en deliberación que puede existir un cambio de calificación, pero no bajo la descripción fáctica". Con ello el Juez negó el cambio de calificación del delito resolviendo el incidente planteado por la defensa, amparándose en sus propios precedentes dejando abierta la posibilidad que como consecuencia de la actividad probatoria se produjera un cambio de calificación del delito; pero no por ello puede afirmarse que la resolución de la cuestión incidental fue diferida para el momento de la deliberación. Ello se reafirma en el romano III de la sentencia impugnada al relacionar "Cuestiones Incidentales: No quedó alguna pendiente de resolución para esta sentencia","(Sic)

Como puede observarse de los pasajes antepuestos, la inferencia de la Cámara no ha sido la más correcta, ya que de la documentación de primera instancia se puede derivar que el Juez expresó en juicio que el punto introducido por la Defensa, podría abordarse luego del desfile probatorio, estimando brindarle una respuesta en la etapa de la deliberación del fallo.

[AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO DEL INCIDENTE ESBOZADO POR LA PARTE QUE DENUNCIA PRODUCE UNA IRREGULARIDAD PROCESAL]

Sin embargo, el Examinador olvidó en su sentencia pronunciarse sobre el cambio de calificación solicitado en la etapa incidental. De acuerdo al Art. 394 No. 1 Pr.Pn.: "...El tribunal apreciará las pruebas producidas durante la vista pública de un modo integral y según las regla la sana critica. Los Jueces deliberarán y votarán respecto de todas las cuestiones, según el siguiente orden, en lo posible: 1°.) Las relativas a su competencia, a la procedencia de la acción penal, de la acción civil y toda otra cuestión incidental que se haya diferido para este momento…”.  (Sic). El subrayado es de la Sala.

De igual manera, el Art. 395 Pr.Pn., establece lo subsecuente: "La sentencia se pronunciará en nombre de la República de El Salvador y contendrá: (...) 2) El voto de los Jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición precisa de los motivos de hecho y de derecho en que se funda...", (Sic).

En resumidas cuentas, las deducciones del Tribunal de Segunda Instancia no han sido las más adecuadas, puesto que de la documentación agregada al expediente judicial no puede concluirse que se haya brindado una respuesta.

De igual forma, el Sentenciador incumplió con el procedimiento establecido en el Código Procesal Penal; en consecuencia, el motivo planteado por el quejoso resulta atendible, al comprobarse el vacío del Juzgador en el pronunciamiento del incidente esbozado por el defensor; siendo errónea la ratificación de la Cámara de Segunda Instancia, cuyos juicios carecen de razonabilidad, de conformidad a lo expuesto en el proceso.

[IMPROCEDENTE CASAR UNA SENTENCIA POR CUALQUIER IRREGULARIDAD PROCESAL MÁXIME CUANDO NO HA GENERADO AFECTACIÓN DE DERECHOS O GARANTÍAS PARA LA PARTE QUE RECLAMA]

No obstante lo anterior, se considera que es necesario determinar si la presente irregularidad procesal, es suficiente como para proceder a una eventual anulación.

Un aspecto decisivo para ello, es la determinación de la existencia del agravio a la parte procesal que lo alega; conviene aclarar que tal como lo dispone la doctrina —posición compartida por esta Sala—, el agravio se analiza en dos momentos: "en el examen preliminar, donde basta con la enunciación, aunque sea precaria del agravio, y en fondo, donde la Sala determinará la existencia y suficiencia o trascendencia del agravio". (Sic). (Véase RODRÍGUEZ, A., "Admisibilidad del Recurso de Casación Penal en El Salvador: estado actual de la cuestión", P. 134, en A.A.V.V., Ventana Jurídica No. 5, Año III, Vol. 1, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2005.)

Esta trascendencia del perjuicio, se refiere básicamente a que no podrá casarse una sentencia, por cualquier irregularidad procesal; así, se ha afirmado en este despacho, agregándose el siguiente plus: "máxime cuando su sola ocurrencia no ha generado una desventaja o afectación de derechos o garantías para las partes que lo reclaman; o peor aún, si la afectación ha sido provocada por negligencia en el accionar de la parte que lo pretende hacer valer". (Sic). (Véase entre otras, SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia pronunciada en la casación Ref. 464-CAS-2004 el 09/08/2005). El subrayado es nuestro.

[OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO NO PRODUCE DAÑO REAL AL DERECHO DE DEFENSA CUANDO NO CONCURRE UNA PROBABILIDAD DE MODIFICAR EL FALLO CONDENATORIO PROVEÍDO POR EL DELITO ACUSADO]

En ese sentido, denota este Tribunal que pese al equívoco incurrido —convalidar la actuación del Juez, habiéndose omitido pronunciarse respecto del incidente planteado por el defensor—, dentro del juicio se observa que de la prueba vertida en juicio se comprobó los parámetros del delito de Agresión Sexual, no existiendo ninguna posibilidad de provocar un cambio en la calificación jurídica a Acoso Sexual, careciéndose de un daño real al derecho de la defensa, puesto que no concurre una probabilidad de modificar el fallo condenatorio proveído por ese ilícito. Esta situación puede comprobarse a Fs. […] del expediente judicial, en donde se manifestó en el pronunciamiento, lo subsecuente: "V.- CALIFICACIÓN LEGAL Y SANCIÓN APLICABLE. Los hechos probados se enmarcan en el ilícito de AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ, tipificado y sancionado en el Art. 161 ambos del Código Penal, en atención a que el imputado [...] realizó actos de naturaleza sexual, no constitutivos de violación en la menor (…) a ese momento de seis años de edad, consistiendo en que habiéndola sacado de la casa donde llegaba la niña con su abuela quien hacia labores de limpieza en donde residen los padres del imputado, la llevó luego de ir a un supermercado a un lugar con árboles en donde luego de reclinar el asiento donde iba la niña, le bajo la falda pantalón y el blúmer (...) y procedió a tocarle la vulva para luego volverle a subir su ropa, así como el asiento dicho y retornaron a la casa de donde provenían...". (Sic).

De lo antepuesto, advierte esta Sala, que no se le ha causado ningún agravio al solicitante; de tal manera, que de anularse el auto irregular, se incumbiría en un reenvío de carácter innecesario, ya que no concurre un perjuicio irremediable a la parte procesal que lo denuncia; por consiguiente, tal motivo es desestimado.”