[PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD VÍA REMISIÓN DE INAPLICABILIDAD]

[EXAMEN DE LOS MISMOS MOTIVOS DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADOS EN OTROS PROCESOS IMPLICA UN DISPENDIO PROCESAL]

    La inconstitucionalidad del art. 71 LERARD por la supuesta violación a la igualdad se conoció en las sentencias de 4-IV-2008 y 3-X-2011, Incs. 40-2006 y 11-2007, respectivamente.

    A. Así, en la sentencia pronunciada en el proceso Inc. 40-2006 se estableció que el art. 71 LERARD no contradice al art. 3 –igualdad en la formulación de la ley–, pues la denegación de beneficios penitenciarios forma parte de la libertad de configuración penal reconocida al legislador; y la denegación de medidas sustitutivas se fundamenta en la incidencia que el supuesto contenido en esa disposición tiene sobre el peligro procesal requerido para la detención provisional.

    En efecto, dicha sentencia determinó que no existe tal contradicción de la referida disposición con el principio de igualdad, en la medida que la particular gravedad de los delitos a que se refiere la LERARD, justifica la denegatoria de ciertos beneficios penitenciarios, particularmente al referirse a un bien jurídico de alta importancia social como es la salud de las personas.

    Adicionalmente, se sostuvo que dicha ponderación está igualmente justificada en relación con la prohibición de otorgar medidas sustitutivas a la detención provisional; pues cuando el legislador advierta que se encuentra ante los atentados más graves a bienes jurídicos esenciales —vida, libertad y propiedad, etc.— o se encuentre en presencia de delitos relativos al crimen organizado, está justificado establecer una regla normativa que no permita sustituir una medida cautelar por otras.

   B.  Asimismo, en la sentencia pronunciada en la Inc. 11-2007 ya citada, se dijo que en el art. 71 LERARD no existe la supuesta violación a los principios de igualdad y de resocialización, en la medida que la concesión del referido sustitutivo penal en los delitos relativos al narcotráfico, es factible siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el art. 77 C. Pn.; operando la prohibición de su concesión, cuando se muestre imprescindible el cumplimiento de una pena de prisión a fin de evitar una ulterior reiteración delictiva del condenado.

    En ese sentido, existe una imposibilidad de pronunciarse en el presente proceso sobre los motivos de inaplicabilidad relacionados con la violación al principio de igualdad, pues existe una identidad argumental sobre los mismos con los ya dilucidados en sentencias desestimatorias, pronunciadas en los procesos de Inc. 40-2006 y 11-2007.

[OBJETO DE SOBRESEIMIENTO CUANDO SE FUNDAMENTA EN UNA INAPLICABILIDAD QUE YA FUE DECIDIDA POR LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL]

    4. Por otro lado, la inconstitucionalidad del art. 34 LERARD por violación a la prohibición de doble sanción por un mismo hecho también fue conocida y resuelta en la sentencia de 9-X-2007, Inc. 27-2006.

    Sobre el particular esta Sala afirmó que el legislador tiene un ámbito de libre configuración en la modulación de la sanción de acuerdo con la gravedad del hecho y con la culpabilidad del autor, según las consideraciones político-criminales que estime convenientes. Por ello, los diferentes ilícitos penales cuentan con penas diversas y que se adecuan –entre otras razones— al valor del bien jurídico protegido, la intensidad del ataque, la intención revelada por el agente y aún a la gravedad del resultado.

    Esta consideración puede generar el establecimiento de una escala de pena significativamente distinta entre los tipos de delitos, y puede conllevar la imposición de la pena privativa de libertad junto con la multa como pena principal conjunta, sin que ello sea inconstitucional per se.

    La admisibilidad de ello únicamente requiere que se expongan justificaciones razonables de acuerdo con la necesidad de su regulación. Así, en cuanto a la regulación de dicha dupla sancionatoria en la LERARD, el órgano productor de la ley sostuvo que ello se hacía de conformidad con ciertas finalidades de tipo preventivo-general, en la medida que los delitos relativos al narcotráfico se ejecutan mediante el concurso de redes criminales altamente organizadas nacional e internacionalmente. Adicionalmente, que la exasperación del rigor sancionatorio en tal ordenamiento, radica en la gravedad que las actividades relacionadas al tráfico de drogas reportan a la salud individual y social.

    Sin embargo, la Sala manifestó que en relación con los tópicos concernientes a la proporcionalidad y la resocialización, existe una orientación constitucional de la ejecución de las penas –y en particular de la pena privativa de libertad– a la reeducación y reinserción del condenado, e igualmente proscribe los fines preventivo-generales que pretendan prevalecer sobre la dignidad humana.

    Desde esta perspectiva –se afirmó–, si se entiende la resocialización como el proceso encaminado a combatir las causas de la delincuencia y evitar que la persona vuelva a delinquir procurando evitar la reincidencia, todas las penas –conforme con el mandato contemplado en el inc. 3º del art. 27 Cn.– deben ir enfocadas a esta finalidad desde el momento de su creación y aplicación.

    Así, particularmente en el caso de la multa, cuando aparezca como pena conjunta con la de prisión, no debe generar efectos desocializadores ni desproporcionados en el sentido de constituirse en un obstáculo insalvable para la reincorporación del penado a la comunidad en el caso de su impago.

    Las anteriores consideraciones son predicables –sin embargo– no para los delitos y la cuantificación de sus penas en particular, sino para la regulación contemplada en el art. 76 del C. Pn., cuyo tenor literal establece que la pena de multa no podrá ser sustituida –en el caso de que aparezca como pena conjunta–, aún cuando la pena privativa de libertad se cambie por otra medida restrictiva de derechos.

    En consecuencia, el primer contraste aludido con respecto a la violación al art. 27 Cn. por la pena conjunta (prisión y multa) que establece el art. 34 LERARD, no es deducible de esta disposición aislada, sino de su imposibilidad de sustitución que puede generar los efectos lesivos en el fin resocializador de toda sanción punitiva. Y ello es objeto de otro contraste constitucional, también dilucidado ya por la misma sentencia estimatoria.

    Por tanto, debe sobreseerse el presente proceso en relación con la inconstitucionalidad del art. 34 LERARD, por la supuesta violación al art. 27 Cn., pues ya existe un pronunciamiento al respecto.

[INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LA PROHIBICIÓN DEL ART. 71 DE LA LERARD CON EL ART. 77 DEL C. PN]

    […] C. En el caso sometido a análisis en aquella oportunidad se dijo que la prohibición establecida en el art. 71 LERARD, debe ser interpretada sistemáticamente con los requisitos de motivación establecidos en el 77 C. Pn., particularmente en lo que se refiere a lo innecesario del cumplimiento completo de una pena de prisión en aras de evitar una recaída en el delito de quien resulte favorecido con su aplicación.

    De no cumplirse los mismos, de acuerdo al examen judicial, la concesión tiene que ser denegada como acontece en los casos donde la ejecución completa de la pena de prisión se muestre adecuada de acuerdo al interés general de aplicación de la ley penal y se requiera ineludiblemente la estancia en prisión a efectos preventivo-especiales.

    Desde esta perspectiva, el juez deberá ponderar la libertad personal del condenado y la protección de la seguridad colectiva, armonizando ambos fines en la procedencia o no de la aplicación de la suspensión, a fin de establecer, si de acuerdo a las particularidades del caso, se requiere la ejecución de la pena privativa de libertad; particularmente en materia de drogas, en donde existe un explícito interés legislativo en disuadir toda actividad encaminada a la posesión o al tráfico ilícito.

    Por tanto, en relación a los supuestos que pueden resultar comprendidos dentro del art. 71 LERARD, deben relacionarse aquellas situaciones donde la libertad condicional o la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no garantice de forma suficiente el control de la libertad personal de quien resulte condenado, y en los que exista un alto pronóstico de reiteración delictiva –v. gr. decida nuevamente dedicarse al comercio de drogas–.

    En caso contrario, si considera que la aplicación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la libertad condicional, no están en condiciones de neutralizar ese peligro de proclividad delictiva, está habilitado a ejecutar la pena de prisión en consonancia con la prescripción establecida en el art. 71 LERARD.

    Por lo anterior, se declaró que el art. 71 inc. 1 ° LERARD no contradice el art. 3, en relación con el 27 Inc. 3^° Cn., si se integra normativamente con los requisitos establecidos en el 77 C. Pn., particularmente en lo relativo al inciso primero.

    D. Como puede advertirse, los términos del análisis constitucional realizado en la Inc. 11-2007 coinciden con los actualmente expuestos como violación al principio de necesidad de las penas.

    Al igual que en el presente caso, el examen de constitucionalidad realizado en la Inc. 11-2007 determinó que la exigencia legal de cumplimiento completo de la pena de prisión en los delitos relativos a las drogas, no es inconstitucional siempre y cuando se entienda que el juez debe integrar dicha disposición con el deber de motivación prescrito en el art. 77 C. Pn.; y por tanto, pueden existir supuestos en los que no se exija el cumplimiento completo de la condena impuesta. En ese sentido, al haberse afirmado que dicha disposición no debe ser de aplicación automática y que puede prescindirse del cumplimiento de la pena completa con la debida motivación, este tribunal advierte que el contraste constitucional planteado por la violación al principio de necesidad de las penas también debe sobreseerse en el presente proceso.

[DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN]

[CONDUCTAS QUE NO INCIDEN NEGATIVAMENTE EN LA ÓRBITA DE ACCIÓN DE OTROS NO SON PENALMENTE RELEVANTES]

1. A. En lo que se refiere a su dimensión interna y personal, el derecho de libertad configura una faceta íntima que integra un ámbito irrestricto, ilimitado e incoercible, no estando sujeto el fuero interno del individuo a injerencia exterior alguna al hallarse sustraído al control de los poderes públicos.

La libertad no constituye, como es obvio, una mera libertad interior, sino que dentro de su contenido se incluye la posibilidad de su manifestación externa. Asimismo, es claro que esta manifestación externa no se circunscribe a la oral o escrita, sino que incluye también la adopción de actitudes y conductas.

Ahora bien, la irrelevancia jurídica de las actitudes, conductas, posiciones morales o -incluso- el pensamiento lo es tan sólo a los efectos de poder integrar una circunstancia a la que el ordenamiento jurídico anude consecuencias desfavorables, pero no implica que la visión del mundo y la libertad general sean bienes desprovistos de protección jurídica sino que, al contrario, constitucionalmente se encuentra garantizado el no poder ser condenado o sancionado, sino por acción u omisión, esto es, por un hecho visible y concreto, no por pensamientos, deseos o tendencias; en el mundo interior de la persona existe, por tanto, un ámbito irrelevante para el ordenamiento jurídico si no va acompañado de una acción u omisión lesiva, externa y objetivamente verificable.

Sólo cabe, pues, hablar de limitaciones a la libertad a partir del momento en que el ejercicio de la misma transciende la esfera personal de su titular mediante alguna de sus manifestaciones externas, es decir, cuando se utilizan medios violentos lesivos o que pongan en peligro a otros.

B. Desde esta perspectiva, la autodeterminación moral implica que cada individuo es libre de establecer su propio proyecto de vida, y reconoce un espacio sustancial inmune a la coerción externa proveniente de otras voluntades.

En efecto, considerar a la persona como autónoma lleva hacia el Estado la exigencia de su neutralidad frente a las perspectivas morales de cada individuo, mientras esa forma de vida, en concreto no se traduzca en daño para otro.

C. El legislador -entonces- puede efectivamente, prescribir las maneras de comportamiento de la persona en su relación con otras, pero no respecto de sí misma -en otras palabras el Estado no debe inmiscuirse en regular conductas que en modo alguno interfieran en la órbita de acción de nadie más–.

De allí que no haya dificultad alguna en admitir la existencia de deberes morales frente a uno mismo y, menos aún cuando la moral que se profesa se halla adherida a una concepción teológica. Sin embargo, la regulación de la conducta de las personas, y con mayor razón la regulación más intensa en los derechos fundamentales del individuo -la conminación penal–, debe limitarse a las conductas que tienen efectos en la órbita de acción de otra u otras personas. Por ende, la inexistencia de riesgos o daños a terceros, supone conductas que únicamente pueden ser evaluadas por la moral, pero nunca por el Derecho.

2. Al aplicar las anteriores consideraciones al punto de vista del Derecho Penal, se puede afirmar perfectamente que este debe tener por objeto de regulación solamente las acciones de una persona en la medida en que incidan negativamente la órbita de acción de otras.

Cuando el legislador conmina penalmente el comportamiento humano con prescindencia de cierta interferencia subjetiva, estaría sobrepasando las fronteras que la dignidad impone como límite máximo al Derecho y en particular de las normas criminales.

[DERECHO PENAL MÍNIMO]

[PRINCIPIO DE LESIVIDAD COMO LÍMITE MATERIAL A LA ACTUACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL]

    […] IV. 1. Ahora bien, si la conducta supone un efectivo o probable riesgo de lesión o peligro a bienes jurídicos fundamentales o instrumentales, se activa la legitimidad constitucional del castigo penal. Desde este punto de vista, el principio de lesividad constituye el fundamento axiológico y el límite fundamental en la estructuración constitucional del delito, en la medida que las prohibiciones legislativas, a cuya infracción se atribuye una pena, se justifican únicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social. Se entiende –entonces– que el principio de lesividad se postula como una formulación constitucional que impide al legislador el establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurídico y sin resultado dañoso – Sentencia de 1-IV-2004, Inc. 52-2003–.

    De ahí que, conductas de escaso disvalor tanto de acción como de resultado deben quedar descartadas de la contundente respuesta penal, ya sea porque no se encuentran en una relación de alteridad –conductas autorreferentes– o porque se trate de lesiones insignificantes –conductas autorreferentes inocuas–.

    Desde este planteamiento, es legítimo que se incremente la sanción penal de acuerdo con la trascendencia del bien jurídico en juego y de las modalidades de agresión que puede sufrir –Sentencia de 23-XII-2010, Inc. 5-2001–. A tales efectos, igualmente, pueden irse modulando diferentes respuestas al hecho delictivo que no impliquen necesariamente la cárcel para su autor, sino instituciones que conjuguen el ideal rehabilitador como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su reemplazo o la libertad condicional.

[PARÁMETROS OBJETIVOS Y LEGÍTIMOS PARA GRADUAR LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA]

Por tanto, la trascendencia social del bien jurídico, su lesión o puesta en peligro – lesividad–, la modalidad subjetiva demostrada por el agente –concurrencia de dolo o culpa–, son los parámetros objetivos y legítimos para graduar la proporcionalidad que la pena debe tener, además de la finalidad preventiva que ha de perseguirse con la conminación. En efecto, todas estas circunstancias son los márgenes fundamentales que deben tenerse en cuenta en la formulación de los tipos penales, ya sea en un estatuto general o en una ley penal especial.

    Asimismo, desde una perspectiva negativa, tales parámetros sirven para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado; y a tales efectos, ha de indagarse primero, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o si los fines de protección de la misma son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento si el sacrificio de la libertad que se impone persigue la prevención de bienes o intereses, no sólo constitucionalmente proscritos, sino jurídicamente irrelevantes.

    En segundo lugar, deberá indagarse si la medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto cuestionado, es decir, si la conducta se encuentra relacionada contextualmente con el bien jurídico protegido –aspecto que no alude necesariamente a los fines resocializadores de la pena–. Y, finalmente, si el objeto de control es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena, siempre desde la perspectiva de la lesividad y sin entrar al análisis de la aptitud de la extensión de la pena para los fines que prescribe el art. 27 inc. 3^° Cn.

    En ese orden de ideas, si la conducta típica guarda relación con el bien jurídico protegido y este con ciertos grados de relevancia jurídica, la pena –por su lado– debe guardar una relación de proporción con el concreto hecho prescrito como delito, de forma que si se produce un desequilibrio patente y excesivo entre el desvalor de la conducta y la sanción penal, se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad en el tratamiento de la libertad personal del sujeto activo en relación con la lesividad.

    En efecto, la sanción debe ser apta para alcanzar los fines que la justifican, en virtud de este principio de idoneidad, el Derecho Penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo para prevenir el delito, por lo que debe evitarse su uso cuando se muestre inoperante, inadecuado o contraproducente para conseguir tal fin.

 [DIGNIDAD HUMANA COMO LÍMITE DE LA RAZONABILIDAD DE LA PENA]

    2. De forma enfática, del anterior marco teórico puede advertirse claramente las líneas materiales que definen al programa penal de la Constitución, como un Derecho Penal mínimo que, según el grado de intervención estatal en las libertades, no admite imposición alguna de penas restrictivas a la libertad sin que se produzca la comisión de un delito, sin que tal punición sea necesaria y no excesiva, en relación con el carácter lesivo de la conducta, lo que a su vez conlleva a la exigencia que se penalicen aspectos exteriores y materiales de la acción criminosa –no elementos de la interioridad del sujeto–, pues sólo así se podrá reflejar la culpabilidad del autor; asimismo, tales exigencias carecerían de sentido si el delito no está previsto taxativamente en la ley y que, para su atribución, requiera prueba empírica discutida ante juez imparcial, en un proceso público y contradictorio previamente establecido, e instado por las autoridades competentes.

    De ahí que, según los postulados constitucionales que identifican al Derecho Penal salvadoreño conectándolo con los principios que configuran un Estado Constitucional de Derecho, corresponde al Derecho Penal mínimo –condicionado y limitado estrictamente–, no sólo el máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también, a un ideal de racionalidad y certeza jurídica.

    Con ello, resulta excluida la responsabilidad penal, todas las veces que sus presupuestos sean inciertos e indeterminados; así, un Derecho Penal es racional y cierto en la medida que sus regulaciones son previsibles; y son previsibles sólo las motivadas por argumentos cognoscitivos que sean susceptibles de refutación procesal.

A la inversa, el modelo de Derecho Penal máximo –incondicionado e ilimitado– es el que se caracteriza, además de su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las conductas y sus respectivas penas; y que, consecuentemente, se configura como un sistema de poder no controlable racionalmente por la ausencia de parámetros ciertos y objetivos de convalidación o anulación.

    Al efecto, es cierto que si la concreta aplicación de la pena rebasara los límites de lo necesario, se habrá infringido con ella los derechos fundamentales limitados por la conminación penal. Y esto se relaciona con el grado de penalidad a que se sujetan las conductas en las leyes penales. De ahí que, el principio de proporcionalidad le exige un uso razonable de la pena, que no puede ir más allá de lo que la dignidad humana permita.

[ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL DERECHO A LA SALUD A TRAVÉS DE LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS]

    […] 2. A. En particular, conviene fijar primeramente cuál es el bien jurídico protegido en el catálogo de conductas contempladas en el capítulo IV de la LERARD, y esta es la salud pública, cuyo enclave constitucional se encuentra en el art. 65 al preceptuarse: “[l] a salud de los habitantes de la República constituye un bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y establecimiento”.

    Se trata entonces, del conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos, pero no entendida desde una perspectiva individual, sino de todo el colectivo social. De ahí que podamos hablar de un interés común, de salvaguardar las condiciones mínimas de salud de los habitantes desde una óptica general.

    Dentro de los ámbitos de protección que el derecho a la salud exige se enmarca al control y la prohibición de sustancias o productos que supongan un grave riesgo a la salud como las drogas o sustancias psicotrópicas, cuya determinación se encuentra establecida en el art. 2 LERARD, esto es “las sustancias especificadas como tales [...], actúan sobre el sistema nervioso central y tienen la capacidad de producir transformaciones, bien sea aumentando o disminuyendo su funcionamiento o modificando los estados de conciencia y que su uso indebido puede causar dependencia o sujeción física y psicológica”.

    Por ende, estamos en presencia de sustancias cuyo trasiego o intercambio suponen un riesgo generalizado para todos los ciudadanos en relación con su nivel de su bienestar físico y psíquico; y ello debido a que, entre sus más sobresalientes características, pueden generar: (a) dependencia del consumidor; (b) la progresiva exigencia de mayores dosis; y (c) alteraciones pronunciadas de su conducta, que pueden llegar a una grave afección neuropsíquica.

[POSESIÓN O TENENCIA DE DROGAS PARA EL AUTO-CONSUMO ESTÁ FUERA DEL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL]

    B. A raíz de lo anterior, la protección penal que el Estado dispensa por medio de la criminalización de todo el ciclo productivo del narcotráfico y conforme a ello a la creación de tipos penales, está más que justificada desde la perspectiva de los bienes jurídicos contemplados en la Constitución.

    Sin embargo, conviene distinguir a efectos de imposición de la sanción penal, aquellas conductas que supongan un grave riesgo a terceros de aquellas otras que únicamente suponen un ejercicio de libertad, aunque sea dañoso para el propio individuo que practica esa actividad arriesgada.

    C. Como se ha dicho en párrafos anteriores, una conducta autorreferente –es decir sin posibilidad remota de poner en peligro a otros– y de alguien a quien en su mayoría de edad y conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con relación al consumo de sustancias estupefacientes, no puede considerarse un hecho relevante a efectos penales, aunque sí con relación al deber de asistencia médica que el Estado se encuentra obligado a brindarle para superar su adicción, en particular con relación a las clínicas de rehabilitación de drogodependientes.

    De ahí que, la posesión o tenencia para el auto-consumo, en la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad en gramos. A contrario sensu, si es factible apreciar –con independencia de la cantidad– que la sustancia incautada esta preordenada para alguna de las actividades como la siembra o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto en este caso –previas la etapas procesales pertinentes y conforme los elementos de prueba examinados en juicio– aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo.

[ADECUACIÓN DEL TIPO PENAL DE POSESIÓN Y TENENCIA NO DEBE ATENDER SOLO A LA CANTIDAD DE GRAMOS SINO A LA CONFLUENCIA DE OTROS CRITERIOS]

3. A. Desde esta perspectiva, es posible entonces realizar una interpretación de los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD conforme con los parámetros constitucionales, que respete por un lado el ámbito de libre decisión de los ciudadanos –su ámbito privado– pero por otro que también salvaguarde la salud pública como un presupuesto esencial de una sociedad sana.

    Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor.

    En un sentido más técnico entonces, el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga.

     B. Advierte entonces esta Sala que las aplicaciones de la posesión y tenencia contempladas en los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, requerirá el establecimiento de ese presupuesto subjetivo, a partir de una valoración integral de los hechos, y de un análisis que no debe atender exclusivamente a la cantidad de gramos, sino a la confluencia de varios criterios, los cuales deben plasmarse en la motivación de la decisión judicial.

    Igualmente, debe advertirse, que el criterio cuantitativo tampoco debe afirmar automáticamente una presunción de iure como una lectura precipitada y superficial del art. 34 LERARD pudiera dar entender, pues tal proceder violaría de forma flagrante la presunción de inocencia contemplada en el art. 12 de la Constitución.

En consecuencia, corresponde declarar constitucionales las conductas reguladas tanto en los incs. 1 ° y 2° del art. 34 de la LERARD, en la medida que se interprete bajo las estipulaciones ya reseñadas."