[TRAFICO ILÍCITO]

[INCORRECTA ADECUACIÓN DE LOS HECHOS A POSESIÓN Y TENENCIA AL NO CONSIDERAR EL JUZGADOR QUE LA CONDUCTA ENCAJA EN UNO DE LOS VERBOS RECTORES DEL TIPO COMO ES EL TRANSPORTE]

“La recurrente reclama como motivo, la inobservancia al Art. 33 de la LRARD y errónea aplicación del Art. 34 Inc. 3° de la misma ley.

Para poder entrar al fondo del error invocado, es necesario avocarse a la relación fáctica acreditada por el Juzgador, para luego analizar si el encuadre realizado al derecho ha sido el correcto.

A Fs. del 131 vuelto del expediente judicial, se cita la determinación precisa y circunstanciada de los hechos acreditados, siendo éstos los siguientes: “...que a eso de las ocho y diez minutos del día tres de septiembre del año 2010, se presentó al Centro Penal de esta ciudad la señora [...]. en calidad de visita, visita identificada con su Documento Único de Identidad, siendo que al momento de realizarle el chequeo ésta se encontraba nerviosa por lo que la señora registradora [...] le preguntó si llevaba algo ilícito y ésta le respondió que sí, por lo que voluntariamente ella misma se extrajo del recto el objeto cilíndrico, siendo que la registradora la trasladó para donde el comandante de guardia y le entregó a la acusada como el objeto en forma cilíndrica que se había sacado del interior de su cuerpo, siendo que el Comandante de Guardia […], se contactó con los agentes de la DAN (...) había hierba seca a la cual procedió a realizarle la prueba de campo u orientación dándole el resultado de que dicha hierba tenía las características de droga marihuana...". (Sic).

De acuerdo al criterio del Examinador, tal factum encaja en la conducta prohibida en el Art. 34 Inc. 3° de la LRARD, atinente al delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, por las siguientes razones^. "el Tribunal considera que en el presente caso, el propósito de la acusada de la posesión y tenencia de la droga que se le incautó era trasladada a su destino final, que obviamente en el presente caso, será para el interior del Centro Penal de esta ciudad, esto debido a la forma en que la llevaba, que era dentro de su cuerpo, o sea en el ano, el cual es un lugar idóneo para poder burlar la seguridad, sin embargo en el presente caso dada la capacidad de la registradora de la droga le fue incautada antes de ingresar al interior de las instalaciones del Centro Penal, por lo que al momento de ser incautada la droga el transporte de la misma aún se encontraba en la fase de desarrollo, en tal sentido la conducta de la acusada, no implica un acto propio del delito de Tráfico Ilícito establecido en el Art. 33 LRARD, sino del delito de Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico...". (Sic).

En atención al punto objeto de reclamación, esta Sala, teniendo como límite el principio de la intangibilidad de los hechos, advierte que la motivación construida por el tribunal de mérito, al calificar como Posesión y Tenencia con fines de tráfico la conducta de la acusada es incorrecta, pues de acuerdo al cuadro fáctico contenido en la sentencia, los hechos acaecidos encuadran en el tipo penal de Tráfico Ilícito, ya que no fue considerado por el A Quo al elaborar el juicio de tipicidad, que la conducta efectuada por la inculpada encajaba en uno de los verbos rectores del tipo penal contenido en el Art. 33 de la LRARD, como lo es, el transportar aquellas sustancias especificadas como drogas en los Convenios Internacionales ratificados por El Salvador, Código de Salud y demás leyes.

En efecto, se constata que la inculpada A. O. utilizó su cuerpo; en específico, su ano, para trasladar droga identificada como Marihuana.

[SIGNIFICADO DEL TÉRMINO TRANSPORTE]

Sobre el tema del significado del término "transporte", de forma jurisprudencial éste Tribunal, ha establecido los parámetros para configurarlo, ilustrándolo de la siguiente forma: "...el 'transporte' significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El transporte comprende todas las formas, pues puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un `contrato' de transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino una determinada comisión de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos, de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del autor". (Sic). Confróntese Sentencia de Casación pronunciada en el proceso bajo No. de Referencia 325-CAS-200 01/04/2005; en el mismo sentido, nótese Sentencias de Casación pronunciadas en los proceso Nos. de Referencias 234-CAS-2005, el 14/02/2006 y No. 108-CAS-2010, el 27/05/2010.

De igual forma, en otros precedentes se dijo lo sucesivo: "...la palabra transportare' es una conjugación a futuro del modo subjuntivo del verbo transportar que significa: 'Llevar a alguien o algo de un lugar a otro' (...) dicha acepción como una de las actividades de tráfico, donde la doctrina acepta que: 'en el ámbito de los delitos relativos a las drogas, tal expresión incluye todas las actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin último sea aquel trasiego'. (Revista Justicia de Paz No. 11, Luis Rueda García, Consideraciones Sobre los Delitos Relativos a las Drogas, Pág. 165)...". (Sic). (Véase Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, sentencia emitida a las 08:43 el 03/06/2011, en el proceso bajo No. de Ref. 489-CAS-2009).

[DELITO DE MERA ACTIVIDAD Y DE PELIGRO ABSTRACTO QUE NO COMPRENDE LA POSIBILIDAD DE GENERARSE POR FASES YA QUE PARA SU CONSUMACIÓN BASTA CON LA REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA]

Un aspecto, muy significativo que conlleva a desvanecer el argumento utilizado por el Juzgador, a saber, que la conducta de transporte contiene una fase de desarrollo, es el de asimilar que de acuerdo a la configuración del tipo penal de Tráfico Ilícito, por ser un delito de mera actividad y de peligro abstracto, no comprende la posibilidad que pueda generarse por fases, ya que para su consumación basta con la realización de la conducta, siendo de menor importancia si la droga llega a su destino final. (Para mayor profundidad, véase Sala de lo Penal, de la Corte Suprema de Justicia, sentencia emitida a las 08:20 el 27/05/2010, en el proceso bajo No. de Ref. 108-CAS-2010).

[ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL DELITO PROVOCA LA ANULACIÓN DE LA SENTENCIA Y ENMENDAR LA IMPOSICIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA]

En razón de lo antepuesto, se desvirtúan los argumentos del Juez para efectuar el encuadramiento de los hechos al derecho; de ahí, que exista un juicio de tipicidad inadecuado, motivo por el que se considera existente el vicio denunciado por la agente fiscal, siendo procedente anular la sentencia de fondo, respecto de la calificación jurídica del hecho acreditado y la pena impuesta, siendo la correcta TRÁFICO ILÍCITO, Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, manteniéndose en todo lo demás sin modificación alguna.

En ese sentido, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 427 Inc. 3° Pr.Pn., esta Sala en seguida procede a reparar directamente el vicio, mediante la adecuada calificación jurídica y la imposición de la pena correspondiente al delito de Tráfico Ilícito, regulado en el Art. 33 Inc. 1° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, estableciéndose una consecuencia jurídica de diez a quince años.

Debido a que los parámetros individualizadores utilizados por el Juzgador para adecuar la pena mínima son inalterables al no ser discrepados por el agente fiscal y habiendo estimado integralmente el Sentenciador las condiciones dispuestas en el Art. 63 Pn., para imponer la pena de seis años de prisión.

Al respecto, repara esta Sala que dichos criterios también son aplicables para imponer la pena a la imputada; por consiguiente, la Sala estima que es procedente imponer a la imputada [...]., la pena mínima de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la LRARD, en perjuicio de la Salud Pública.

En cuanto a las penas accesorias éstas quedan firmes, modificándose sólo el aspecto de su vigencia, el que tendrá correspondencia con la duración de la nueva penalidad.”