[MEDIDA DE CUIDADO PERSONAL PROVISIONAL]

[DENEGATORIA AL NO DEMOSTRAR LA VERACIDAD DE LOS HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA NI ADVERTIRSE UN PELIGRO EXTREMO DEL MENOR AL LADO DE SU MADRE O PADRE]

“el punto a decidir por esta Cámara es si se confirma o se revoca la sentencia interlocutoria que denegó la medida de protección de confiar provisionalmente  el cuidado personal de la niña […] a su padre, el demandante señor […].-

El Art. 76 Pr.F. dispone que “El Juez podrá decretar las medidas cautelares establecidas en las Leyes y las que juzgue necesarias para la protección personal de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los resultados de ésta.- La duración de la orden de protección será establecida por el juez en la resolución.-  La medida cautelar se mantendrá hasta la ejecución de la sentencia, salvo que para garantizar el cumplimiento de la misma sea necesario prorrogar su vigencia.” .-

A la luz de dicha disposición legal, los Magistrados de esta Cámara interpretamos que, en materia de derecho de familia, las medidas de protección son providencias cuya finalidad es evitar que los integrantes de la familia se causen daños graves o de difícil reparación durante el trámite del proceso por lo que son de naturaleza personal o humana.- De allí que los requisitos que condicionan a cualquier pretensión cautelar y de protección son básicamente los mismos establecidos para cualquier pretensión procesal, es decir requisitos de forma y fondo, pero además de éstos dicha pretensión debe contar con dos elementos esenciales que son: a) la demostración  de "verosimilitud" del derecho invocado o "humo del buen derecho" (fumus boni iuris); y b) el peligro en la demora (periculum in mora), que eventualmente pueda causar la tardanza hasta el dictado de la sentencia.-

Según el autor Raúl Martínez Botos en su libro Medidas Cautelares, (Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990) “La verosimilitud del derecho como presupuesto que condiciona la admisibilidad de una medida cautelar apunta a la posibilidad de que el derecho exista, a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o muy cuestionable. Esa posibilidad no equivale a la certeza de la existencia del derecho, que sólo se logrará en el trámite con el dictado de la sentencia”.- De lo cual se afirma que la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado es un requisito necesario para fundamentar la proponibilidad de la medida la cual no puede ser impuesta si no es justificada con motivos razonables.-

Como sabemos, a los estudios realizados por el equipo multidisciplinario de los Tribunales de Familia no se les pueden otorgar valor probatorio, pues no constituyen medios de prueba, sino que éstos se configuran como herramientas eficaces para conocer la realidad de las partes, pues proporcionan al juzgador una panorámica desde un punto de vista técnico, sobre el ámbito cotidiano en el que se desarrollan los sujetos; lo cual se realiza en base a los datos recabados por profesionales en la materia mediante diferentes metodologías, ya sea trabajo de campo, información de las mismas partes, fuentes colaterales, instrumentos técnicos como test de diferentes tipos, etc. y tal investigación se realiza muchas veces en el lugar de los acontecimientos y sin la presencia de la contraparte.- Sobre este punto la Sala de lo Civil de la honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia definitiva con referencia 323 Ca. Fam., de fecha diecinueve de julio del año dos mil cuatro  expresa: “Por esta razón los especialista que integran los equipos multidisciplinarios no son cuerpos de profesionales a quienes se remite “el caso” para que dictaminen o produzcan una prueba, sino expertos que en conjunto con el Juez analizan el problema, el lenguaje metafórico de la familia y diseñan una estrategia...”

La realización de la investigación social en la etapa del proceso en que se encuentra, revestía importancia para determinar si existía algún peligro inminente para la niña […] al lado de la madre, sin embargo, puede advertirse de la demanda y del estudio social que dicha menor se ha criado con ella y ha crecido en su lugar de trabajo en el mercado de Ahuachapán, que si bien es un ambiente poco favorable para su desarrollo integral, no significa un peligro inminente y extremo para dicha menor, que requiera, en este momento procesal, ser apartada de ese ambiente donde ha crecido, especialmente porque analizar los hechos en que se fundamenta la medida de protección (en esta etapa del proceso) implicaría tocar de fondo en que se basa la pretensión principal, sin tener como fundamento una preuba acabada o medios de pruebas determinantes, los cuales serán vertidos en la audiencia de sentencia para demostrar los presupuestos de idoneidad del demandante y la falta de idoneidad de la madre para ejercer el cuidado personal de la niña[…]; asimismo implicaría emitir una opinión adelantada del caso que podría afectar a cualquiera de las partes en el proceso, pues resulta que los hechos en que se basa la medida de protección son los mismos que se analizarán para decidir el fondo del asunto en la sentencia definitiva.- Por otra parte, si bien, en casos como el presente, en que se pretende como medida de protección el cuidado personal provisional de un hijo, los juzgadores de familia pueden ordenar la realización de estudios técnicos por parte de los especialistas del equipo multidisciplinario del tribunal, éstos no pueden ser valorados en forma determinante para fundamentar una medida de protección, si no que para ello es necesario que la parte interesada demuestre liminarmente los parámetros requeridos, como son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora.- 

En base a lo expuesto estimamos que la decisión del señor Juez de Familia de Ahuachapán de denegar la medida de protección de confiar provisionalmente al padre el cuidado personal de la niña […] deberá ser confirmada por esta Cámara, en virtud de que en esta etapa del proceso no se han demostrado la veracidad de los hechos en que se fundamenta, ni se advierte un peligro extremo de la niña al lado de la madre, que requiera el dictado de la medida solicitada.”