PROCESO
DE LICITACIÓN
PRINCIPIOS RECTORES
“La parte demandante pretende que se declare la
ilegalidad de las actuaciones del Concejo Municipal de la Alcaldía de Santo
Domingo de Guzmán, departamento de Sonsonate, siguientes:
a)
Resolución del veintiocho de noviembre de dos mil cinco, mediante la cual
adjudica la ejecución del proyecto denominado "SISTEMA DE ABASTECIMIENTO
DE AGUA, para las comunidades EL ZARZAL Y EL ZALAMO, Santo Domingo de Guzmán,
departamento de Sonsonate", a la sociedad COTO ESCOBAR ASOCIADOS, S.A. DE
C.V.
b)
Acuerdo Municipal Número tres del Acta número veintitrés del cinco de diciembre
de dos mil cinco, por medio del cual declara sin lugar el recurso interpuesto
contra la anterior.
Hace
recaer la ilegalidad de las resoluciones impugnadas, esencialmente en los
siguientes aspectos:
Que la
autoridad demandada le adjudicó la ejecución del proyecto de la Licitación
Pública en estudio, y una vez transcurrido el plazo que la ley confiere para
recurrir solicitó a dicha autoridad la celebración del contrato, quien le
informó que existía un recurso interpuesto por uno de los oferentes; y como
resultado del recurso dicha autoridad readjudicó el Proyecto licitado, a otra
sociedad participante. Ante lo cual considera que tal actuación se efectuó
irrespetando el plazo que contiene la ley para la presentación y tramitación
del recurso de revisión interpuesto por una de las sociedades licitantes el
cual no le fue notificado a la demandante, así como no haber dejado sin efecto
la adjudicación realizada a su favor. Con tales actuaciones considera que se
violenta su derecho a la Libre Contratación, al Trabajo y a la Seguridad
Jurídica, así como lo dispuesto por los arts. 55, 56, 57 y 79 de la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
2.
NORMATIVA APLICADA
Los
Arts. 55, 56, 57 y 77 de la Ley Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública.
3.
ANALISIS DEL CASO
La
parte actora manifiesta que participó en la Licitación Pública 17-02-05- 2005
Código FISDL 175450, promovido por la Alcaldía Municipal de Santo Domingo de Guzmán,
departamento de Sonsonate, para la ejecución del proyecto denominado
"SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA para las comunidades EL ZARZAL y EL
ZALAMO, Santo Domingo de Guzmán, departamento de Sonsonate", publicado el
dieciocho de julio de dos mil cinco, en la que participaron otros oferentes; y
es el caso que la Alcaldía en referencia, en el período de evaluación de
ofertas, que ocurrió en el mes de octubre de dos mil cinco, notificó a los
participantes que por recomendación del Fondo de Inversión Social para el
Desarrollo Local, se debía realizar una amplia evaluación del proceso
licitorio, lo cual la sociedad demandante consideró que era con el objeto de
ajustarse a los plazos.
De
dicha revisión resultó que el día veintiuno de noviembre de ese mismo ario, se
le notificó a la sociedad demandante que se le había adjudicado la ejecución
del proyecto; por lo que habiendo trascurrido el plazo que confiere la ley para
presentar recurso de revisión que ocurrió el veintiocho de noviembre de dos mil
cinco, se dirigió a la autoridad demandada solicitando la celebración del
contrato respectivo, y como respuesta se le comunicó que existía un recurso de
la adjudicación realizada a su favor, el cual refiere no le fue notificado, ni
se dejó sin efecto el acto de adjudicación anterior.
Que ese
mismo día se le notifico vía fax, que la ejecución del proyecto, había sido
readjudicado a otro de los oferentes, que es la sociedad COTO ESCOBAR
ASOCIADOS, S.A. DE C.V, por lo que presentó escrito a la autoridad demandada
manifestando su inconformidad, quien le respondió el cinco de diciembre de dos
mil cinco, declarando sin lugar lo solicitado, bajo el argumento que el monto
ofertado por la sociedad demandante excede el presupuesto oficial con el que
cuenta la municipalidad; por lo que considera que con tales actuaciones se
vulneran sus derechos en razón que no se respetó el plazo para la presentación
y tramitación del recurso interpuesto.
De
tales alegaciones se deduce que la controversia en el presente caso es de
naturaleza licitoria, por lo que se hace las siguientes consideraciones:
a)
Del procedimiento de licitación y las bases de licitación.
En la
actividad de la Administración Pública, además de sus manifestaciones de
carácter unilateral/existen otras de carácter bilateral, en la que entabla
relaciones con otros sujetos de derechos como suele acontecer en la
contratación pública. Este proceso comprende dos fases perfectamente definidas:
el procedimiento de licitación o selección del contratista, y la contratación
como tal. Para los efectos del presente caso, trataremos únicamente la primera
de dichas etapas.
Doctrinariamente,
esa primera fase es definida como el procedimiento de selección del
Co-contratante de la Administración Pública, que sobre la base de una previa
justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer que
entidad es la que ofrece el precio más conveniente a los intereses generales
(Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Pág. 628).
De forma similar, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la licitación
es un procedimiento administrativo de selección y análisis acerca de las
propuestas de los oferentes, cuyo fin es encontrar la oferta más ventajosa en
atención a los intereses estatales y del bien común que persigue la función de
la Administración. El resultado de ese procedimiento constituye el acto de
adjudicación mediante el cual el Estado, determina cuál resultó ser la oferta
más ventajosa y la da por aceptada, habilitándose la futura celebración del contrato.
La
etapa inicial del proceso licitatorio es la elaboración de las bases que
constituyen a tenor del art. 43 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de
la Administración Pública, el instrumento particular que regulará a la
contratación específica, el cual debe determinar con toda claridad y precisión
el objeto del futuro contrato, así como los derechos y obligaciones que
surgirán del mismo para ambas partes, las normas que regularán el procedimiento
y cualquier otro dato que sea de interés para los participantes. Su diseño se
encuentra perfectamente delimitado conforme a cuatro principios fundamentales:
Principio
de legalidad. El instrumento pre-contractual debe ceñirse al marco regulatorio
establecido especialmente en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública, y demás disposiciones de carácter jurídico en general,
por esta razón no puede incluir cláusulas ilegales o violatorias de algún
sector del ordenamiento jurídico (art. 23 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública).
Principio
de publicidad. Que contempla el llamamiento público a los posibles interesados
a participar en la licitación, la comunicación de cualquier hecho relevante en
orden a los intereses de los participantes, y la exposición de las razones que
dieron lugar al procedimiento de adjudicación y contratación (arts. 47, 48, 49,
50, 51, 53 y 74 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública).
Principio
de libre competencia. El cual se encuentra desarrollado en el considerando
segundo de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración
Pública, y que sucintamente establece la oportunidad de participar y competir
junto con otros concurrentes conforme a unos mismos criterios de selección,
planteando la oferta que resulte más ventajosa a los intereses del Estado.
Principio
de Igualdad. Los oferentes deben tener un trato igualitario frente a la
Administración. Ello se proyecta en: 1) la consideración de las ofertas en un
plano de igualdad y concurrencia frente a los demás oferentes; 2) el respeto de
los plazos establecidos en el desarrollo del procedimiento, evitando favorecer
a alguno de los concurrentes; 3) el cumplimiento de la Administración Pública
de las normas positivas vigentes; 4) las notificaciones oportunas a todos los
concurrentes; 5) la inalterabilidad de los pliegos de condiciones, respetando
el establecimiento de condiciones generales e impersonales; y 6) la indicación
de las deficiencias formales subsanables que puedan afectar la postulación.
Todos
los actos del proceso de licitación que culminan con la adjudicación, en razón
de constituir verdaderos actos administrativos de carácter unilateral,
corresponden al conocimiento de esta Sala.”
PARÁMETROS
DE EVALUACIÓN EN LA CLASIFICACIÓN DE OFERTAS
“b)
Parámetros de evaluación en la calificación de ofertas.
En las
bases de licitación además de especificaciones de carácter jurídico,
financiero, administrativo y técnico, se hacen constar criterios o parámetros
que permitirán a la Administración efectuar la evaluación de las ofertas. Así
lo establecen los arts. 44 literal r) y 55 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública. Con ello se permite un grado de
predictibilidad y seguridad respecto del ofertante acerca de la posible
ponderación porcentual de su propuesta, pero de igual forma fija las pautas que
orientan la toma de decisión por parte de la Administración, quien no podrá
salirse más allá de sus estipulaciones. La actividad administrativa se enmarca
entonces en la estricta observancia de las bases. Siguiendo a Roberto Dromi:
"...las normas contenidas en los pliegos que permiten la comparación entre
los oferentes facilitan a la Administración, homogenizar los criterios de
evaluación, así como el control de legalidad tanto para la propia
Administración como para los participantes en el proceso de selección,
brindándoles datos objetivos al efecto (La Licitación Pública, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995, P. 251)".
En
dicho sentido, la elección de la propuesta más conveniente en el proceso de
evaluación de ofertas, ya sea realizada mediante el dictamen por parte de la
Comisión que establece el art. 55 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública, o la que realiza el titular de la institución en
razón de lo estipulado en el art. 56 inciso cuarto del ordenamiento jurídico en
mención, debe ceñirse a lo estipulado en las ponderaciones que las mismas bases
de licitación establecen.
Si la
posterior resolución de adjudicación tiene como precedente la inobservancia de
los parámetros de evaluación o existe una arbitraria modificación de la
calificación porcentual, sin fundamentación razonable alguna y únicamente para
brindar ventaja a alguno de los concurrentes, el acto adolece de un vicio que
invalida el procedimiento.
En el
caso de autos, en el expediente administrativo están agregadas las Bases de la
Licitación Pública para la Adquisición de Obras No. 17-02-05-2005 relativa al
"SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA PARA LAS COMUNIDADES EL ZARSAL Y EL
ZALAMO, DE SANTO DOMINGO DE GUZMAN, DEPARTAMENTO DE SONSONATE", del folio
[…] del Tomo 1 del expediente administrativo, en la que consta que la fuente de
los recursos sería el Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local,
referencia FISDL/GOES 711.
Se
realizó la Apertura de Ofertas del referido Concurso el día dieciocho de julio
de dos mil cinco, por el Comité de Apertura de Ofertas del Proyecto,
participando seis oferentes, siendo ellos: el ingeniero Rodolfo Antonio Sánchez
Cortés, las sociedades HISA, S.A. DE C.V., Proyectos Agrociviles, S.A. de C.V.,
el ingeniero Mauricio Ochoa Molina, y las sociedades COTO ESCOBAR ASOCIADOS,
S.A. DE C.V., y 0.S CONSTRUCTORES, S.A. DE C.V., -sociedad demandante-, folios
[…], del Tomo 1 del expediente administrativo.
Se
evaluaron las ofertas presentadas, según consta en Acta del veintiocho de julio
de dos mil cinco, la cual corre agregada de folios […] del expediente
administrativo, Tomo 1, suscrita por el Comité de Evaluación de Ofertas de la
Alcaldía Municipal de Santo Domingo de Guzmán, departamento de Sonsonate, en la
que recomendaron adjudicar el Proyecto en referencia al oferente ingeniero
Rodolfo Antonio Sánchez Cortez, por considerarse la oferta mejor evaluada en
los aspectos técnicos y financieros, notificándose a los oferentes los
resultados de la adjudicación el día nueve de septiembre de dos mil cinco, y
publicado dichos resultados el nueve de septiembre de dos mil cinco, según
consta a folios del […]del expediente administrativo, Tomo 1.
De la
referida adjudicación, la sociedades COTO ESCOBAR ASOCIADOS, S.A. DE C.V., y el
ingeniero Mauricio Ángel Ochoa Molina, interpusieron recurso de revisión los
días trece y catorce, ambos de septiembre de dos mil cinco (folios del […] del
expediente administrativo, Tomo 2). A los cuales la Municipalidad resolvió el
diez y once, ambos de octubre de dos mil cinco, declarando en firme la
resolución de resultados y adjudicación anteriormente efectuada (folios […] del
mismo expediente).
Con
motivo de la interposición de dichos recursos el Fondo de Inversión Social para
el Desarrollo Local de El Salvador, entidad financiante del proyecto en
referencia, remitió oficio AUI/18/2005 el diecinueve de septiembre de dos mil
cinco a fin de realizar una verificación y revisión del proceso de Licitación
en estudio, (folios […] del expediente administrativo, Tomo 2), del cual el
veintinueve de septiembre de dos mil cinco emitió sus observaciones en relación
a la adjudicación que se le realizó al ingeniero Rodolfo Antonio Sánchez
-primer oferente que resultó adjudicado-, el cual en lo medular determina pedir
a la Municipalidad presente las pruebas de descargo en cuanto a los
cuestionamientos surgidos en la revisión (folios […] del mismo expediente).
La
Unidad de Adquisiciones y Contrataciones de la Municipalidad remitió las
aclaraciones realizadas por el ingeniero Sánchez -empresa primeramente
adjudicada- el tres de octubre de dos mil cinco (folios […] de dicho
expediente). Ante lo cual el Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local
de El Salvador entidad financiante del proyecto, emitió informe sobre la
revisión el tres de octubre de dos mil cinco, el cual corre agregado a folios
[…] del expediente Tomo 2), en el que se estipula que debe realizarse una nueva
evaluación de las ofertas participantes en la Licitación Pública en estudio, el
cual ratificó mediante un nuevo escrito de fecha veintisiete del mismo mes y
año, en el que advierte que de no subsanarse las observaciones detalladas en el
referido informe se podría cancelar el financiamiento.
Ante
tales observaciones de la entidad antes mencionada la Alcaldía Municipal de
Santo Domingo de Guzmán, informó a los seis oferentes que debido a la auditoría
realizada al proceso de licitación por parte del Fondo de Inversión Social para
el Desarrollo Local de El Salvador, se tomarían en cuenta las recomendaciones
para lo cual se realizaría la revisión del proceso de licitación (folio […] del
Tomo 2 del expediente en estudio).
Consta
agregado a folios […] del Tomo 2 del expediente administrativo, el Acta de
Revisión de las seis ofertas emitida el tres de noviembre de dos mil cinco, por
la Comisión de Alto Nivel asignada para tales efectos, y que por encontrarse
deficiencias subsanables se otorgó un plazo de dos días hábiles para
superarlas, las cuales fueron atendidas por los concursantes, todo lo cual
aparecen agregadas de folios […] y del […] del mismo expediente administrativo,
respectivamente.
Asimismo
consta en el referido expediente administrativo, que con motivo de la auditoría
realizada por el Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local de El
Salvador, y la revisión del proceso de la Municipalidad, la Comisión de Alto
Nivel mediante Acta de Adjudicación, emitida el veintiuno de noviembre de dos
mil cinco, recomendó adjudicar a la empresa COTO ESCOBAR ASOCIADOS, S.A. DE
C.V., o a la empresa O.S. CONSTRUCTORES, S.A. DE C.V., por cumplir con lo
establecido en los términos de referencia, folios del […] Tomo 2 del expediente
administrativo.
En tal
sentido, la Municipalidad decidió otorgar la adjudicación a la sociedad 0.S
CONSTRUCTORES, S.A. DE C.V. -demandante en el proceso-, notificando el
resultado a los oferentes el día veintiuno de noviembre de dos mil cinco
(folios del […]del Tomo 2 del expediente administrativo).
Que por
considerar no ser apegado a derecho las sociedades Proyecto Agrociviles, S.A.
de C.V. y la sociedad COTO ESCOBAR ASOCIADOS, S.A. DE C.V., esta última quien
junto con la sociedad demandante resultó recomendable en la revisión del
proceso, interpusieron recurso de revisión el día veintidós de noviembre de dos
mil cinco, respectivamente, folios del […] del mismo expediente administrativo.
Ante
tales situaciones, la institución financiante realizó una visita al Municipio
en la que acordó entre otros aspectos auditados y mediante informe de fecha
veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, que la fecha límite para contratar
el proyecto financiado, sería el día treinta de noviembre de dos mil cinco, de
lo contrario los fondos proporcionados podrían ser retirados, folio […] del
expediente administrativo, Tomo 2.
La
Municipalidad de Santo Domingo de Guzmán, procedió a emitir nota de fecha
veintiocho de noviembre de dos mil cinco, en la que comunica a la sociedad COTO
ESCOBAR ASOCIADOS, S.A. DE C.V., en relación al recurso interpuesto que revisó
el proceso de licitación, el veinticuatro de noviembre de dos mil cinco, con el
propósito de tomar en consideración las observaciones de dicha institución, y
lo señalado en el recurso, por lo que esa Municipalidad determinó readjudicar
la ejecución del proyecto, ya que el mismo aún no había sido publicado (folio
[…] del Tomo 2 del expediente administrativo). Lo cual notificó a los oferentes
mediante actas del veintiocho de ese mismo mes y año, y que corren agregadas de
folios […] del mismo, respectivamente.
Que por
no estar de acuerdo con dicha readjudicación la sociedad demandante presentó
escrito el uno de diciembre de dos mil cinco, interponiendo Recurso de
Apelación, en el que señalo entre otros aspectos, que para que exista un nuevo
oferente ganador deberá existir previamente una revocatoria del acto
administrativo anterior, el cual no se ha realizado y que en el acta de
apertura de fecha dieciocho de julio de dos mil cinco, quedó comprobado que la
empresa COTO ESCOBAR ASOCIADOS S.A. DE C.V., no cumplió con la IGO 23 art. 23.5
de las Bases de Licitación; del cual se obtuvo respuesta de la Municipalidad el
día siete de diciembre de dos mil cinco, en el sentido que ante los otros
recursos interpuestos por los oferentes y consultas realizadas conjuntamente
con la institución financiante, se determinó reasignar nuevamente el proyecto,
en razón que implicaría problemas a futuros con reintegros de fondos, debido a
que hay oferentes que cumplen con todos los requisitos y su monto ofertado está
acorde a la disponibilidad Municipal.
De lo
ocurrido en sede administrativa, y los alegatos de las partes, se procederá a
efectuar el análisis en relación a los derechos que se alegan violentados.
3.1.
VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y A LA SEGURIDAD JURIDICA
La
parte actora alega violación al Principio de la Libre Contratación, en razón
que resultó readjudicada en la licitación en estudio, y que habiendo
transcurrido el término para recurrir según la ley de la materia, solicitó a la
autoridad demandada la suscripción del contrato respectivo, quien le comunicó
que existía un recurso interpuesto por uno de los oferentes, lo cual considera
violatorio de sus derechos constitucionales y legales, pues no fue notificado
del referido recurso, ni se dejó sin efecto la adjudicación emitida a su favor.
El
principio en estudio, es un derecho que tienen todas las personas para decidir
celebrar contratos y con quien hacerlo, así como para determinar el contenido
del mismo, ante tal hecho, son libres de negociar la celebración de sus
contratos, las condiciones, formalidades, plazos, etc.
La
resolución impugnada de naturaleza licitatoria es regulada por una ley especial
que rige todas las adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios, que
celebran las instituciones de la Administración Pública para el cumplimiento de
sus fines, la cual tiene su alcance en la regulación de los procesos en ella
enunciados, de conformidad a las Disposiciones Especiales sobre las Formas de
Contratación, que dispone en el Título IV la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública.
La
referida ley, también señala que las contrataciones de esta naturaleza tienen
como características el generar obligaciones y derechos entre los particulares
y las instituciones para el logro de sus fines, el cual de conformidad con su
art. 81 debe formalizarse su otorgamiento en un plazo máximo de ocho días
hábiles posteriores al vencimiento del plazo a que hace referencia el art. 77
de dicha ley, salvo caso fortuito o fuerza mayor, la última de dichas
disposiciones hace referencia a la interposición del recurso de revisión, el
cual una vez interpuesto, genera la suspensión de la contratación, hasta la
resolución del mismo.
En el
caso de autos, la sociedad demandante refiere que el día veintiuno de noviembre
de dos mil cinco le fue notificado que se le adjudicaba la ejecución del
proyecto denominado Sistema de Abastecimiento de Agua para las comunidades El
Zarzal y El Zalamo, Santo Domingo de Guzmán, departamento de Sonsonate, y que
transcurrido el plazo para recurrir que estipula la ley de la materia, que
sucedió según refiere -el veintiocho noviembre de dos mil cinco-, solicitó a la
autoridad demandada la celebración del contrato respectivo, quien respondió que
por existir un recurso interpuesto por la otra sociedad recomendada COTO
ESCOBAR, S.A. DE C.V., no podía firmarse el respectivo contrato, y en razón que
la adjudicación aún no había sido publicada.
De
tales alegaciones, esta Sala considera que en razón de la consecuencia de
suspensión de la contratación que genera la interposición del recurso de
revisión, en los proceso de Licitación Pública, y en este caso efectivamente la
otra sociedad que resultó recomendable por la Comisión de Alto Nivel, según el
Acta de Revisión de Ofertas, relacionada en párrafos anteriores, era la
sociedad COTO ESCOBAR, S.A. DE C.V., impidió que la Administración Municipal
procediera a la formalización del contrato el cual debía realizarse en un plazo
de ocho días, pero el referido recurso lo interpuso el día siguiente a la
notificación de la adjudicación realizada a la sociedad demandante.
En tal
sentido la posición de la autoridad demandada es aceptable, pues no podía
formalizar el contrato hasta no tener resuelto el recurso, en el cual no
participó únicamente la Municipalidad sino además la institución financiante de
la ejecución del proyecto, la cual le fijó un monto determinado del cual la
Administración Municipal beneficiada debía sujetarse, y ese fue precisamente la
alegación en el recurso interpuesto, el cual será tratado en el siguiente
acápite, relativo a la interposición del recurso. En consecuencia no se
considera violentado el Principio en estudio.
Asimismo,
no se considera la alegada violación a la Seguridad Jurídica, pues tal y como
se ha señalado en reiterada jurisprudencia y que es acorde con lo sostenido por
la Sala de lo Constitucional, en cuanto a que dicha garantía protege la
predeterminación hecha por el ordenamiento jurídico, de los ámbitos de licitud
e ilicitud en la actuación de las personas, lo que garantiza el ejercicio de
los derechos fundamentales y una limitación a la arbitrariedad del poder
público, condiciones indispensables para la vigencia de un Estado
Constitucional, la cual se genera en un verdadero límite a la arbitrariedad del
Poder Público, que surge por los comentarios establecidos en la norma
fundamental y en otros casos en la norma secundaria; y tal predeterminación en
el casosub júdice, si está
en la normativa aplicable, y es la misma la que ordena suspender el proceso de
contratación desde la interposición del recurso hasta la resolución del mismo.”