DECLARACIÓN DE VÍCTIMAS MENORES DE EDAD

INEXISTENCIA DE NULIDAD CUANDO EL TESTIMONIO  CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE ORALIDAD, INMEDIACIÓN Y CONTRADICCIÓN

"Este Tribunal al examinar y hacer una valoración de la declaración anticipada de la menor […], efectuada con la modalidad de prueba anticipada y que es controvertida como NULA por la parte impetrante, hace las siguientes observaciones: la admisión de la prueba anticipada de declaración de la niña de […], realizada por el Juez Séptimo de Instrucción, sucedió de la manera siguiente: el Fiscal, en el Romano VI-, de su Requerimiento, (agregado a fs. 5 y 145 del proceso), solicitó el Anticipo de Prueba testimonial, con la modalidad de prueba anticipada art. 305 Pr Pn, fundamentando la misma ante el Juez A quo con base al art. 305 No 5 Pr Pn, y la existencia de peritaje Psicológico, hecho por la perito forense del Instituto de Medicina Legal Alberto Masferrer, [...], el cual en su peritaje establece que es recomendable que la menor proporcione su declaración en Cámara Gessell, consecuentemente de lo peticionado por la Fiscalía; de esa manera, consta a fs 148 que el Juez A quo, viendo la existencia de elementos de juicio que establecen la posibilidad de que la menor […] rindiera declaración en Cámara Gessell, en la diligencia del caso el A quo advirtió que : """" que dicha declaración debe realizarse de conformidad a lo establecido en el articulo trescientos cinco numeral cinco, en relación al articulo siento seis, numeral diez, literal "e" del Código Procesal Penal, en virtud que por la naturaleza de la diligencia esta sería incompatible con la concentración del debate, en caso de una eventual Vista Pública, aunado a ello, es la etapa de la instrucción, el momento procesal oportuno, para la promoción de prueba tanto de cargo como de descargo, así como la realización, de las diligencias que ayuden al esclarecimiento de la investigación. En aras de garantizar los derechos de la víctima establecidos en el artículo ciento seis del Código Procesal Penal, específicamente el numeral el numeral diez literal a), el cual literalmente dice: " que las decisiones que se tomen en el procedimiento se tengan en cuenta su interés superior", a lo establecido en el artículo trescientos cincuenta del Código de Familia, que prescribe que " el interés superior del menor es todo aquello, que favorece su desarrollo físico, psicológico, moral y social, para lograra el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad", lo estipulado en el artículo tres numeral uno de la Convención sobre Derechos del Niño que establece que: " los tribunales, en todas las medidas concernientes a los menores tendrán consideraciones primordial, atendiéndose al interés superior del niño", de igual manera el artículo dos numeral uno y dos de la misma convención establece que " Los estados partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecten al niño, ya sea directamente o por medio de representantes o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional", se debe valorar que como se ha señalado prevalece el interés superior del niño. La declaración anticipada de la menor víctima, deberá ser tomada en una Cámara Gesell, para lo cual será necesario que se envíen previamente al psicólogo, que será designado en el Instituto de Medicina Legal " Doctor Roberto Masferrer", el cuestionario de preguntas elaborado por las partes. Lo anterior a la recomendación efectuada por el psicólogo forense del Instituto de Medicina Legal "Doctor Roberto Masferrer", Licenciado [...], quien realizo la ampliación del peritaje psicológico a la menor víctima en el presente caso. Con la finalidad de no causar una revictímación a la menor. Esto significa que la satisfacción de los derechos del niño no puede quedar limitada ni desmedrada por ningún tipo de consideración sobre el interés colectivo, es decir que los derechos de los niños deben ponderase de un modo prioritario sobre otros intereses....."^—"; Resolución judicial que fue notificada a las partes como consta a fs. 149-153 del proceso, consecuentemente a fs. 155-156, se encuentra agregado escrito y cuestionario de la Fiscalía, como a fs 165-166 se encuentra escrito agregado por parte de la defensa técnica donde consta el cuestionario de la parte defensora, siguiendo con el orden de ideas, en los folios citados también consta que la Defensa de la condenada, participó dentro de la diligencia mencionada, presentando ante el Juzgador, como ya se menciono, cuestionario para la diligencia de anticipo de prueba, donde expresa las preguntas que pretende la perito haga a la menor que fuere interrogada.

A fs 251, se encuentra agregado la diligencia de Declaración Anticipada, efectuadas en la Cámara Gesell de San Salvador, y donde la donde la niña, […], en presencia del Juez Séptimo de Instrucción, la Psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal Dr. Roberto Masferrer, Lic. [...], quien dentro de la Cámara Gesell interrogo a la menor, en presencia de las partes la Fiscal, Lic. [...] y la defensora particular Lic. [...] que observaban, la menor interrogada por la perito, acreditó entre otras cosas: que tiene la edad de cuatro años de edad, que vive con su mamá se llama […] y su papá […] y sus hermanitos que son mayores; que quien la cuidaba en la casa era [...], le ponía jabón en todos lados; que una muchacha que se llama [...] la tocó fuerte en la vulva y en la chiche con los dedos de las manos cuando estaba acostada en el cuarto de la casa, se sintió mal, ella le decía que quería revisar la vulva y las chiches, le quitaba la ropa y ahí la tocaba también con las uñas, la trataba mal porque la tocó fuerte, se lo hizo varias veces en la tarde le decía tonta y eso se lo contó a su papá y a su mamá haber sido tocada en sus partes intimas, que la tocaban y dañaban su parte genital con la uña, que la condenada le mamaba las chichitas, entre otras cosas, situaciones que sucedieron en repetidas ocasiones, culpando en ese momento la niña a la ahora condenada, haciéndole responsable de las conductas antes descritas. Declaración que reúne todos los requisitos legales en su producción cumpliendo con los requisitos de oralidad, inmediación y contradicción; por lo que esta Cámara no advierte ninguna violación de los requisitos legales que puedan violentar derechos de las partes y la imputada en tal sentido no existe la nulidad alegada por la defensa."

LEPINA PROHÍBE EL INTERROGATORIO DIRECTO Y EL CONTRAINTERROGATORIO PARA EVITAR DAÑOS EN EL MENOR INTERROGADO

"Posteriormente, consta que durante la realización de la diligencia judicial de anticipo de prueba testimonial, la parte defensora no protesto, ni recurrió de manera alguna, y que tampoco lo hizo posteriormente concluyó la misma, lo que podría habilitar la Apelación en ese aspecto alegado por la defensa.

Al respecto del procedimiento descrito, de prueba anticipada, se tiene que esté fue realizado bajo la supervisión del Juez Séptimo de Instrucción, como se valora de autos, que la diligencia se adecua a los parámetros pertinentes al caso, y señalados por el legislador en el art. 305 N° 5 Pr Pn, 213 Pr Pn y 106 N° 10 literal "e", Pr Pn, de la misma manera, en esas diligencias estuvieron presentes las partes ya mencionadas en el párrafo anterior, entre ellos la parte defensora de la condenada, quien también participo en el interrogatorio por medio del cuestionario hecho por está, facilitados al Juez y utilizado por la perito como insumo para interrogar a la niña.

Por todo lo antes mencionado, considera esta Cámara que el anticipo de prueba que se dice viciado, debido a que no hubo interrogatorio, ni contrainterrogatorio; a criterio de este Tribunal, no adolece de vicio alguno, puesto que para el caso de autos, se trataba del interrogatorio de una niña de cuatro años de edad, la cual se hizo bajo la modalidad de anticipo de prueba de conformidad con el art. 305 Inc. 1° y 2° numeral 5 del código Procesal Penal, precepto legal en el cual el legislador dice: "En cualquier momento del proceso las partes podrán pedir al juez que reciba una declaración anticipada, cuando exista un obstáculo difícil de superar, que haga presumible que tal declaración no podrá realizarse durante la vista pública. Se considera obstáculo difícil de superar cuando el testigo se encuentre en las siguientes condiciones: No 5 Cuando el testigo sea menor de doce años, previo dictamen psicológico o psiquiátrico, que evalúe su condición" física y psicológica." Además se utilizó el mecanismo de la cámara Gesell al momento que la menor […], declaró en forma anticipada ante el Juez de Instrucción, situación que se acomoda con el art. 213 Inc. 1° lit. b, Pr Pn. que regula este tipo de declaraciones exponiendo que: "El interrogatorio de una persona menor de edad estará sujeto a las modificaciones siguientes: b) En caso de ser necesario, el juez podrá autorizar el interrogatorio de un testigo menor de edad, utilizando los medios electrónicos o de teletransmisión que sean indispensables, para salvaguardar su integridad y siempre respetando los principios de la vista pública".; esto es reforzado por la norma de los artículos 12, 6 y 51 lit. D de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, como también el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño; que específicamente debe prevalecer el interés superior del menor.

Concretando la idea, el anticipo de prueba cuestionado por la parte defensora, se obtuvo y se incorporo al proceso de acuerdo a los parámetros legales exigidos por los articulo 305 N° 5 Pr Pn y respetando lo prescrito en el art. 213 Pr Pn, donde el legislador ordena al Juez, de manera imperativa, a auxiliarse de un profesional para efectuar el interrogatorio de una menor de doce años de edad; de la misma manera, el art. 106 N° 10, literal "e", y el articulo 51 Lit. D de la Ley LEPINA, impide a las partes procesales, el interrogatorio directo y el contra interrogatorio, situación establecida de esa manera para evitar daños en el menor de edad interrogado.

LEGITIMIDAD DEL TESTIMONIO COMO ANTICIPO DE PRUEBA

Sumando y confirmando la idea expresada en párrafos pasados, este Tribunal cita la Sentencia de la Sala de lo Penal, Referencia 439-CAS- 2007, de las once treinta horas del día veinte de marzo del año dos mil nueve, que literalmente dice: """""""... De la fundamentación del único motivo de casación admitido por el imputado se advierte que su queja recae con la INCORPORACION ILEGAL DE ELEMENTOS DE PRUEBA EN EL JUICIO, pues a su criterio, para arribar a la conclusión condenatoria solamente se la utilizó la declaración rendida en calidad de anticipo de prueba por el testigo,......no obstante que la incorporación de esta prueba fue contraria a las normas procesales. En el presente caso, acertado evocar ciertos aspectos doctrinarios en cuanto a la prueba, ya que esta posee una innegable relevancia constitucional dado que la actividad demostrativa en base a la que puede deducirse razonada y razonablemente la: culpabilidad del imputado, se producirá con arreglo a las garantías constitucionales, todo ello pretende evitar una sentencia condenatoria que no tenga un sustento probatorio o que la misma sea concretada en virtud de las pruebas irregularmente obtenidas. Cobra especial importancia ante este punto, la legalidad de la prueba contemplada en el art. 45 del código Procesal Penal, que al respecto señala: " los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código (..) No tendrán valor los elementos de prueba obtenida en virtud de una información originada en un procedimiento o medio ilícito". Esto significa que, la disposición en comento se erige como una garantía no solo para evitar las arbitrariedades o ilegalidades de las decisiones judiciales, sino también para evitar la vulneración de los derechos fundamentales que pueden entrar en colisión con la adquisición de la prueba; ya que el ejercicio de la actividad probatoria es limitado, pues de otro modo, no podrá surtir efectos dentro del proceso.

Sin embargo, debe distinguirse la prueba " ilícita" de la prueba "ilegal". Dentro de la primera tendría cabida la prueba viciada desde el inicio, por serlo también al fuente de la prueba; la evidencia ilegal, es aquella practicada con violación de las normas procesales que al regulan…… Aunado a lo anterior, el carácter de "legitimidad" se refiere a que la sentencia se fundará exclusivamente en al evidencia válidamente introducida al debate y no debe omitir la consideración de aquella que se considere decisiva y concluyente debidamente incorporada en autos. (En ese sentido, De la Rúa, Fernando. La Casación Penal. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 128 y sigs.; y PANDOLFI; OSCAR R. " El recurso de casación penal" edit. La Rocca, Buenos Aires, 2001, pág. 123). Ahora bien el anticipo de prueba, de acuerdo a los parámetros del artículo 270 del Código Procesal Penal, se realiza en al fase preparatoria- y de ahí su nombre- por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados. Por su carácter especial, deben ser cumplidos una serie de requisitos procesales cuales son, el de notificar a las partes intervinientes en el proceso, a efecto que están ejerzan el control sobre la prueba que se pretenda practicar, también sea observado el principio de contradicción y respetada la comunidad de prueba y principalmente que sea procurado y respetado el ejercicio al derecho de defensa del que dispone el imputado.

PRUEBA ANTICIPADA : DECLARACION DE TESTIGO: En el caso que aquí se somete a conocimiento, no han ocurrido irregularidades procesales que afecten el interés privativo de alguna de las partes, ni se advierte las anomalías respecto del derecho a la defensa o al principio de contradicción, en tanto que la declaración, que se realizo con carácter de prueba anticipada, por una parte fue admitida e incorporada en el auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 351 del Código Procesal Penal; y , por otra parte se pudo tener control directo, ya que su declaración fue rendida en el Tribunal de Instrucción Especializado, de San Miguel, el día veinticuatro de abril de dos mil siete, tal como consta a folios 81 del proceso, con conocimiento tanto de la representación fiscal, así como de los profesionales que ejercieron la defensa técnica de cada uno de los imputados. De tal suerte, las partes procesales dispusieron de la facultad de someterse al examen los argumentos vertidos por el testigo, a través de la *mandad, Así pues, es oportuno afirmar que en la temprana declaración, del deponente, que por razones de urgencia y necesidad de asegurar sus resultados, fue rendida previamente a la vista pública, se verificó el principio el principio de inmediación de la prueba. Entonces, esta probanza que para el caso de autos, simplemente adelantó la intervención del testigo en el debate oral y público- nuevamente- dado que fue sometida a inmediación, oralidad, contradicción por parte del instructor, «eñe en el juicio el mismo valor como si hubiera sido practicada ante el tribunal del debate "°""""" Por lo que con base a lo antes relacionado esta Cámara concluye que no existe la Nulidad alegada por la Defensa en el anticipo de prueba de la menor víctima"

ELEMENTOS PSICOLÓGICOS DEL TESTIMONIO

"b) En el segundo punto impugnado por el impetrante, éste expresa que: existe vicio de la Sentencia impugnada, mismo que se encuentra descrito en el art. 400 N° 1 Pr Pn, al ser a criterio del Apelante, insuficiente y contradictoria la fundamentación de la Sentencia Definitiva Condenatoria.

El impetrante en síntesis dijo en su apelación que:""""..... Al revisar en detalle la sentencia cuestionada, nos encontramos una serie de argumentos parcos y otros que controvierten el contenido de la misma; respecto a lo escueto de ciertos argumentos judiciales, debemos abordar lo atinente a que estamos en presencia de tocamientos de naturaleza erótico sexuales, conclusión que tiene como premisa que "la menor […] fue tocada en su parte genital y de las chiches en un día no especificado pero como el ocho de julio de dos mil once, en momentos en que era secada de su cuerpo luego que la había bañado la persona encargada de su cuido y ahora acusada [...]; surge la duda de cómo se llega a la conclusión que se trata tocamientos libidinosos sostiene que ésta la cuidaba desde muy pequeña, por lo que es dable concluir que en el desarrollo de su labor podían existir tocamientos a nivel genital en momentos de aseo personal o baño; para sostener válidamente que existe un ánimo lúbrico, se requieren mayores elementos reveladores de una intención de satisfacción sexual como elemento subjetivo del tipo agresión sexual en menor e incapaz, por ende la defensa técnica considera insostenible y ligero el argumento sobre este aspecto tan importante"""" así mismo, el Impetrante en sus pretensiones expresa que lo que él procura es la reposición del juicio por otro Tribunal al que conoció de la causa.

Al respecto del punto apelado, es necesario señalar primeramente, que el impetrarte cita de manera errónea el art. 400 N° 1 Pr Pn, como la base legal del segundo punto apelado, no obstante, después de analizar el fondo del punto apelado, entiende este Tribunal, con base al fundamento del libelo de impugnación presentado, que el apelante se refiere al art. 400 N° 4 Pr Pn corno base legal del segundo punto apelado, situación que así será considerado por parte de la Cámara, debido a que el fundamento del precepto legal citado indica claramente que el impetrante esta señalando los vicios de la fundamentación de la sentencia indicada en el art. 400 N° °4 Pr Pn. , como ya se dijo el Juez conoce el Derecho.

En síntesis el recurrente, invoca el artículo 400 n° 4 Pr Pn, como motivo para impugnar la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador; argumentando que el Juez A quo, ha otorgado plena validez a la prueba testimonial rendida por la menor víctima […], no obstante alegar el impetrante, adolecer la misma de nulidad absoluta, conforme a los artículos 213 N° 1 y 346 No. 7 Pr Pn.

Previo al análisis del caso en concreto, es pertinente referirnos a la prueba testimonial; específicamente a los principales elementos psicológicos del testimonio, que son: a) la percepción; b) la memoria, que implica un proceso mental complejo que requiere necesariamente la conservación de lo percibido mediante los sentidos, para luego evocarlo, esto es, traerlo nuevamente a la conciencia mediante el recurso de aquello que se ha percibido; y, c) la deposición, en la cual se desarrollan las dos etapas psíquicas anteriores, trasmitiendo al juez el conocimiento de los hechos.

En cuanto a la """"percepción del hecho u objeto se efectúa por medio de cualquiera de los sentidos. Por lo tanto habrá de diferir de conformidad con las condiciones de lugar, modo y tiempo en que se encuentre al momento de la percepción (...) También es determinante la situación personal en que la persona se encuentre respecto del hecho percibido(...) su conexión afectiva con la relevancia del hecho; su disposición mental (...), La capacidad individual de percepción y de evocación nemónica siempre importará necesariamente un recuerdo incompleto del hecho, y menos deducir de ello una ineficacia o reticencia del mismo""""( Eduardo M. Jauchen, tratado de la Prueba en Materia Penal.)"

AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

FORMA DE VALORAR EL TESTIMONIO DE UN MENOR

La Agresión Sexual, es una conducta activa por la cual se obliga al pasivo a soportar o realizar contactos físicos de carácter sexual que no implican acceso carnal. Comprendiendo la conducta típica de dicho tipo penal,"""(...) todos aquellos actos diversos del acceso corporal, que incluyen otras formas distintas a las normales de acceso carnal. Su ámbito de comisión lo constituyen tanto el coito bucal o manifestaciones diversas de aquel como rozamientos de los órganos genitales, tocamientos impúdicos que pueden involucrar algunos accesos digitales o linguales o mediante instrumentos que estén fuera del contexto corporal del sujeto activo del delito en los órganos genitales de las víctimas". (Ref. 311-CA3-2005),

Dentro del proceso se ha establecido la calidad de sujeto pasivo exigida por el tipo penal, esto, mediante certificación de partida de nacimiento, de la menor víctima […], extendida por el señor Jefe del Registro del Registro del Estado Familiar de la Alcaldía de San Salvador, Licenciado [...], donde se establece que la menor nació el día veintitrés de septiembre del año dos mil siete, agregada a fs. 14 del proceso entre otros.

Ahora bien sobe el testimonio de la menor víctima […], deben señalarse los siguientes aspectos:

1) Los testimonios de los menores no pueden ser apreciados en un mismo contexto como se valoraría el testimonio de una persona adulta, los ámbitos de percepción, comprensión y racionalización de los hechos son necesariamente diferentes en un menor que un adulto y este proceso cognitivo puede aceptarse mas según la edad, la evolución cognitiva de la menor, su contexto de desarrollo y sus particularidades personales.

2) La valoración que los menores hacen respecto de la sexualidad o de actos de esa naturaleza, en cuanto a lo que ello representan es distinto del enjuiciamiento conceptual que realizara una persona adulta. Es decir, el proceso de valoración sobre comportamientos de (índole sexual en una persona menor de edad por su desarrollo cronológico, es distinto a la comprensión que un adulto podría formular sobre el mismo. Así el uso del lenguaje la realización de grados de abstracción entre hechos percibidos y determinación conceptual de los mismos en los infantes presentas aspectos diferenciales. Puesto que el proceso cognitivo relacional entre fenómenos v conceptos no tienen una dimensión depurada; o en otras palabras los niños no siempre expresaran de una manera simétrica los hechos sucedidos con las palabras o conceptos que usualmente un adulto utilizarla para expresar acontecimientos sucedidos.

3) Lo anterior es aplicable a distintos ámbitos de la realidad en la cual los menores interactúan con su entorno v con otras personas, esta incluye actos de naturaleza sexual, lo cual significa que los niños en su proceso de formación y evolución no alcanzan a determinar con precisión, o con la precisión que quizá lo haría un adulto ciertos tipos de comportamientos, los cuales por decirlo así lo expresan a su manera o con el marco conceptual que ellos manejan a su edad y en su actividad vivencias.

4) Ahora bien este nivel diferencial entre hechos sucedidos y forma de expresarlos por una persona no adulta no significa per se contradicción en su testimonio o afirmación errónea de hechos o circunstancias, puesto que tratándose del testimonio de una o persona que es un infante, tal particularidad del testimonio puede ser estimado como propia de su grado de comprensión de la realidad, sin que necesariamente estos aspectos diferenciales afecten la confianza de su testimonio. En resumen debe tenerse que los hechos que perciben los menores, no debe exigírseles una representación y racionalización de los mismos expresados en conceptos , de la misma manera que podría esperarse de una persona adulta; así el uso de determinados conceptos o palabras( por ejemplo violación) del menor no significa que expresan el contenido usual que a los mismos daría un adulto, pues el proceso de asimilación entre hecho y concepto respecto del menor es todavía limitado a su contexto de vivencia, aprendizaje y abstracción del pensamiento para la formulación de ideas y exposiciones en palabras y ese aspectos diferencial no necesariamente implica que el menor es deficiente en cuanto a su testimonio. Por ello, la evaluación de las pruebas incluida la pericia debe contextualizar la declaración del niño o niña en su justa dimensión, es decir, sabiendo que se valorara la declaración de una persona que no es adulto no tiene el grado de abstracción conceptual del mismo.

Entonces, como ya se relacionó anteriormente, primeramente en cuanto a los elementos psicológicos del testimonio, es decir, la capacidad de percepción, la cual se verá influenciada por las condiciones individuales de cada testigo en particular; así en este caso, al ser la víctima una persona de corta edad, ya que tenía tres años de edad, no dimensiona todo el contexto de la sexualidad, por tanto, su desarrollo personal o la situación de sus capacidades físicas o intelectuales no le han permitido conocer el significado completo de los actos sexuales, realizados sobre su persona, dando así una connotación diferente a los mismos, sin que ello implique que las conductas no se hayan realizado por parte de la procesada sobre la menor, teniendo en cuenta lo antes señalado; aspecto que se robustece con la pericia psicológica practicada en la menor víctima. "

LEGITIMIDAD DEL PERITAJE PSICOLÓGICO PRACTICADO A LA VÍCTIMA

"A fs 36 fte- 38 fte, dentro del Peritaje Psicológico, realizado a la menor […], de fecha veintidós de julio del año dos mil once, efectuado por el Licenciado [...], Adscrito al Instituto de Medicina Legal " Dr. Roberto Masferrer", en el que consta que la menor […], cuando se le realizo dicho peritaje tenía la edad de tres años; que a los menores de cuatro años no suelen evaluarse debido a que no se espera que proporcionen un relato continuado, ni detallado y la información obtenida es generalmente a través de preguntas directas. Entrevista con la víctima, […], se observa una niña inteligente, muy bien educada, muy sociable. Se le pregunta (utilizando laminas del cuerpo humano) y responde que persona conocida le toco " la vulva" y dice " muchas veces que " le toco", el hoyito de las ponpis y que le toco "las chichitas", (en las tres partes del cuerpo señala en las laminas correctamente). Por lo antes el perito ya relacionado concluye : """...presenta indicadores que son frecuentes en las niñas abusadas sexualmente.."" Es importante destacar que no es como manifiesta la defensa que la pericia psicológica es contradictoria, ya que el perito manifestó que los menores por regla general no pueden evaluarse y que el Juez le dio valor probatorio, el cual es contradictorio. Es de leer íntegramente dicha pericia ya que en la misma se relaciona " que generalmente no suelen evaluarse a menores de cuatro años debido a que no se espera .que proporcionen un relato continuado , ni detallado y la información obtenida es generalmente a través de preguntas directas"" . Por lo tanto dicho perito relaciono la técnica utilizada en dicho peritaje. No obstante de ello, se denota en las diferentes intervenciones de la menor víctima […], así como teniendo en cuenta la conclusión de la pericia psicológica, en cuanto a que tales conductas no las habían realizado ninguna otra persona; que la misma han generado impresionabilidad en la menor, pues, la versión de los hechos ha sido mantenida por la misma en el transcurso del proceso, respecto de aquellos episodios en que más ha conservado algún recuerdo desagradable , aunque no puede ubicarse específicamente en días y meses, ello en razón de lo determinado en el peritaje psicológico; sin que ello signifique, contradicción en el testimonio de la menor, al no ser exacta al momento de brindar un día especifico en que acontecieron los hechos- durante el año dos mil once- de la declaración de la menor víctima no se advierte que la misma este siendo manipulada por sus progenitores, pero existe prueba como lo es el testimonio de la madre de la menor víctima que ubican en lapso de tiempo en que ocurrieron los hechos manifestando que fueron en el año de dos mil once y en razón de ello se puede tomar como cierto lo expresado por la menor víctima en su declaración. Cabe señalar que existe doctrina y jurisprudencia que se refiere a los a las pericias y en la que se establece : """... la pericia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba.."""" (La Prueba en el Proceso Penal, Tercera Edición, José I. Cafferata Mores, Ediciones Depalma, Buenos Aires , 1998; pag. 53. En ese sentido """(..) las pruebas psicológicas como instrumentos científicos de medida de la conducta humana tienen índices bastante aceptables de confiabilidad y validez. Además, la psicología dispone de procedimientos fiables que permiten evaluar en qué medida el relato de un niño es real o ficticio.. "" (REFE. -57-CAS­2006)

Aunado a ello, dentro de dicha pericia se reflejo que la menor presentaba, conforme a la evaluación practicada: la madre de la niña víctima manifestó que la niña decía que tenía dolor, que le ardía, así como la madre observo que está se encontraba escaldada. Y el Psicólogo Forense determino como conclusión que la menor víctima presenta indicadores que son frecuentes en las niñas abusadas. Y es de tomares en cuenta por este Tribunal de Alzada, que en el caso de las menores víctimas, en cuanto a las secuelas, es que cuando se abusa a un niño, no se afecta simplemente su cuerpo, es el abuso de su confianza, autoestima, de protección, y control de su propia vida. En el contexto anterior, debe señalarse que la prueba de carácter pericial psicológica, no constituye de manera absoluta un estándar de veracidad sobre una declaración, tampoco es una prueba que pueda suplir al testimonio. Lo importante de la prueba psicológica es su carácter relacional con otros elementos de prueba que al ser valorados en su conjunto permiten una mejor apreciación de los hechos y de los testimonios que una persona ha rendido y en ese sentido la prueba testifical de la menor […]es concordante con los resultados de la pericia y esa armonía de la prueba genera mas suficiencia en cuanto a su estimación positiva. Por lo que este Tribunal de Alzada concluye en cuanto a la contradicción de la prueba pericial psicológica practicada a la menor víctima no es contradictoria tal como se ha fundamentado anteriormente.

FALTA DE CONTRADICCIÓN ENTRE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA Y EL RECONOCIMIENTO DE GENITALES

Así mismo, con respecto a lo expresado por el impetrarte en su libelo, específicamente lo dicho por este a fs 466, párrafo segundo donde enuncia que: """"""...se abordan aspectos técnicos como el reconocimiento forense practicado en la menor, entrelazado con el dicho de la testigo doctora (sic) [...], y la certificación del expediente clínico de la ofendida; no obstante, al hacer un cruce informático entre todos los elementos probatorios mencionados, vemos ciertos desencajes al no evidenciarse el enrojecimiento severo a nivel de clítoris, tampoco se encuentran anormalidades a nivel de labios mayores o menores, únicamente una región hiperémica ( enrojecida), de cero punto centímetros en pezón izquierdo, en otras palabras la prueba científica controvierte la prueba testimonial, por lo que la conclusión judicial sobre la congruencia y corroboración de la evidencia no es cierta """"""" Al respecto de lo mencionado por la parte apelante, consta corno prueba que fue inmediada y controvertida en Audiencia de Vista Pública, como es, el expediente clínico de la menor víctima […] como también lo es el expediente clínico que se encuentra agregado a fs, 20- 27 del proceso, y específicamente a fs. 26 vto. De dicho expediente donde consta que fue atendida por la Dra. [...], el día diez de julio del año dos mil once, en el cual consta que: existe " enrojecimiento en la vulva. Sospecha manoseo por la empleada, "severo enrojecimiento de área interna de la vulva". Así mismo la medicina que le receto en ese momento. Así como declaró y fue controvertido su testimonio por las partes procesales. La Dra. [...], declaró y esa declaración esta relacionada en la Sentencia respectiva en la cual consta que:"""" atendió a […] que es paciente de ella, que le llamo […] que son sus papas, le llamaron de urgencia fue un domingo diez de julio del año pasado entre y ocho de la mañana le llaman y fueron al consultorio lucero a la media hora. La vio en el consultorio en la [...]. Le manifestaron sospechas de abuso de su hija, le habían visto la vulva enrojecida, revisó a la niña en el consultorio, hacen el examen físico y observan el área genital en el área del clítoris, estaba sumamente enrojecido, dijo que era severo que se podía sospechar un abuso. Le dio recomendaciones sobre revisar cambios del comportamiento de la niña e investigar, le dio una crema de nombre comercial Triderm, cuyo efecto es anti-inflamatorio, anti-infeccioso, además crotimazol para los hongos. Se le dio dosis de tres veces al día, los efectos en mucosa se ven en veinticuatro horas, y en cuarenta y ocho horas ya se han desaparecido. Que después de ese tiempo no puede existir señal, pues ella solo tenía enrojecimiento severo, ello es porque el color de la mucosa es rosado, y se puede determinar la intensidad del color cuando es producto es producto de una injuria. La causa de ese enrojecimiento según su experiencia es por traumatismo, pero era específicamente en el área de clítoris, le indica que es abuso. En este caso porque el clítoris esta protegido por los labios mayores, que por el lugar donde encontró el enrojecimiento puede entender que fue por un manoseo, que eso no puede ser por falta de limpieza, porque no se cambia el roce se da en toda la vulva....""""""""" Así corno el reconocimiento médico legal de genitales realizado a la menor […], por la Dra. [...], a fs. 15 del expediente en la cual consta: """"" REGION EXTRAGENITAL: sin anormalidades, se observa región hiperémica de cero punto cinco centímetros en pezón izquierdo. REGION PARAGENITAL: sin anormalidades. AREA GENITAL: monte de Venus: infantil. Labios Mayores: sin anormalidades. Labios Menores: sin anormalidades. Vestíbulo: sin anormalidades. Himen: anular, no roto. Ano: sin anormalidades. EXAMENES DE LABORATORIO no se dejan. COMENTARIO MEDICO LEGAL: A solicitud del Licenciado [...] he reconocido de genitales y ano a la menor […], de tres años de edad, padre y madre presentes durante examen físico. Que lo dictaminado es la verdad según su saber entender y leído que lo fuera ratifica su firma...""""" Es de hacer constar que dicho reconocimiento fue realizado a las diecinueve horas treinta y ocho minutos del once de julio del año dos mil once, Que la Dra. [...], que según su declaración el día diez de julio como a las ocho y media de la mañana atendió a la menor víctima en virtud de llamada de emergencia que le hicieran los padres de dicha menor, en la que le manifiestan sospecha de abuso de su hija porque le habían visto la vulva enrojecida; contando dicha circunstancia la Dra. antes mencionada lo cual hizo constar en el expediente clínico de la menor víctima; así como el tratamiento que le dejo a la menor víctima, cuyos efectos en mucosa se ven en veinticuatro horas y en cuarenta y ocho horas han desaparecido. Que el peritaje realizado por medicina legal se le realizo a la menor víctima a las treinta y cinco horas, de haberse llevado a la menor víctima a consulta, con la Dra. [...]; por lo que ésta dentro del parámetro que establece dicha Doctora de los efectos que producía la medicina dejada para el tratamiento de la menor victima; así como es de considerarse que en el examen de medicina legal se establece al hiperemia que presentaba la víctima en su pezón izquierdo; lo que corrobora con la prueba pericial lo declarado por la menor víctima sobre los tocamientos de parte de la imputada en esa área especifica que se encuentran evidencias.

Visto lo anterior para esta Cámara, no concurre contradicción entre lo expresado por la menor y los hallazgos de la prueba técnica de reconocimiento de genitales; el proceso de construcción conceptual de la menor al expresar ciertas conductas ejercidas en su cuerpo por la imputada, como, me toco fuerte, con los dedos de la mano, con la uña la vulva; y le toco la "chiche", deben ser comprendidas como manifestaciones en el contexto del desarrollo personal de la declarante y de su propio marco de referencia teniendo en cuenta aún su limitación cognitiva determinado por la pericia sicológica o para decirla más gráficamente, la sensación- percepción de la menor en sentido expreso, siendo además las afirmaciones de la menor víctima son corroboradas en parte por la prueba científica de Reconocimiento Médico Legal de Genitales, realizado a la menor víctima, donde se dice que: ...región hiperémica de cero punto cinco centímetros del pezón izquierdo....

AUSENCIA DE YERRO AL CONDENAR AL SUJETO ACTIVO TENIENDO CERTEZA SOBRE SU PARTICIPACIÓN DELINCUENCIAL

Por lo que el argumento sostenido por la parte apelante no es de recibo ya que la menor víctima […], ha manifestado la versión de los hechos respecto de la conducta realizada por (a imputada, la cual es concordante con los demás elementos probatorios, agregados al proceso y que permiten adecuada al tipo penal de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, no existiendo contradicción alguna entre la prueba científica vertida en juicio por las razones antes expuesta. En ese sentido, no concurre el vicio alegado con base al art. 400 N` 4 Pr. Pn y que se dice tiene la Sentencia impugnada.

En consecuencia, de acuerdo a las razones que se han expuestos y, al concluir esta Cámara que ciertamente lo que ha procedido es una sentencia condenatoria, lo cual así realizo el Juez, de conocimiento, al generarse certeza en la participación de la imputada [...], en la comisión del delito de Agresión Sexual en Menor e Incapaz, en perjuicio de la indemnidad de la menor […], en consecuencia, es procedente desestimar el vicio alegado comprendido en el art. 400 N° 4 Pr. Pn, al considerar este Tribunal que la Sentencia Definitiva Condenatoria no es contradictoria ni insuficiente, puesto que se han observado las reglas de la valoración y justificación de la prueba en la Sentencia impugnada, y por tanto debe ser confirmada la Sentencia."