[PÉRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL]

[REQUIERE PROBAR EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LOS PADRES RESPECTO DE SUS HIJOS]

"Así las cosas, el objeto de la apelación se circunscribe a determinar, a partir del material fáctico y probatorio que milita en autos, si se ha establecido la causal de abandono injustificado del padre, contemplada en el Art. 240 causal 2ª. C.F., y en consecuencia decidir si procede confirmar o por el contrario revocar la sentencia que decretó sin lugar la pérdida de la autoridad parental que ejerce el demandado respecto de su hijo […].

La autoridad parental, de conformidad al Art. 206 C.F., es el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga e impone al padre y a la madre, sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida y además para que los representen y administren sus bienes. Es por ello que en reiteradas oportunidades se ha sostenido que la autoridad parental, es un derecho-deber de los padres, cuyo énfasis radica en la protección del niño(a).

El Art. 240 ord. 2° C.F. a la letra reza: “El padre, la madre, o ambos perderán la autoridad parental sobre todos sus hijos, por cualquiera de las causas siguientes (…) 2° Cuando abandonaren a uno de ellos sin causa justificada.”

Doctrinariamente se ha sostenido que la pérdida de la autoridad parental “es una sanción legal, contra el padre o madre, frente a conductas que ponen en grave peligro la formación integral del hijo e incluso la vida misma.” (Zannoni, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo II. Ed. Astrea, 2002.) Por ello, esta Cámara en reiterados pronunciamientos ha expresado que para la procedencia de la pérdida es preciso que se compruebe de forma fehaciente en el proceso la causal que se invoca, por el mismo carácter sancionador de la norma.

No hay una definición legal de abandono para los efectos de la pérdida de la autoridad parental, por lo que por analogía (Arts. 8 y 9 C.F.) se puede aplicar el Art. 182 Ord. 1° C.F., relativo al abandono con fines de adopción, el cual señala que “Se considera abandonado, todo menor que se encuentre en una situación de carencia, que afecte su protección y formación integral en los aspectos material, psíquico o moral, por acción u omisión”

En la doctrina se sostiene que abandono “es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley, y no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la patria potestad.” (Belluscio, César Augusto. Manual de Derecho de Familia. Ed. Astrea. Tomo 2, 2004).

Asimismo, también se entiende por abandono la consecuencia del incumplimiento de los derechos-deberes que surgen de las relaciones familiares, en este caso paterno-filiales. Para que exista abandono es menester que exista una conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia o despreocupación frente a la realidad de los hijos; conducta que además debe ser estrictamente maliciosa o voluntaria, sin supeditación a circunstancias que hayan podido influir aunque sea indirectamente en la consumación del hecho.

La delicada finalidad de la autoridad parental no permite que se deje de satisfacer uno solo de los deberes paternos y hace que si tal ocurre se caiga en incumplimiento total de la institución (Autoridad Parental); sin embargo, el tema del abandono ofrece más elementos sociológicos que jurídicos en la mayoría de los casos, por lo cual también a su vez es utilizado como un indicador social, debiendo tomarse siempre en cuenta la conducta o las conductas desarrolladas por los representantes legales o los responsables del niño(a) sujeto del caso, conductas que además de ser estrictamente maliciosas o voluntarias, hayan podido influir en la consumación del abandono; en otras palabras se necesita que dichas conductas sean de indiferencia o de despreocupación frente a la realidad de los hijos.

En ese sentido, abandono es el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación, y educación que impone la ley, y no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes resultantes de la autoridad parental.

Para el caso, en aplicación del Derecho Comparado tenemos por ejemplo que en el Art. 307 del Código Civil Argentino numeral 2º se contempla que el padre o madre quedan privados de la patria potestad por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero.

III. Según lo referido en la demanda de folios [...], desde el nacimiento de […] el señor […] no otorgó reconocimiento, sino que lo reconoció cuando el niño tenía un año y un mes de nacido, que el régimen de visitas, comunicación y estadía entre ellos es una vez al mes un fin de semana con una duración de dos a tres horas, que esa relación la ha sostenido toda la vida del niño; y cuando se le requiere su presencia en el centro escolar del niño éste no asiste, ni apoya al hijo cuando se enferma, ni le brinda apoyo emocional, social, educativo, sino que sólo le ayuda eventualmente en forma económica con la cantidad de ciento cincuenta dólares mensuales desde el año dos mil cinco; que esa cantidad es depositada en cuenta bancaria a nombre del niño; que el señor […] se comunica con la demandante sólo para preguntarle por su vida privada, pero no para conocer ni saber del niño, cuando el niño se enferma no se ha presentado a velar por su salud ni tampoco lo ayuda económicamente con los gastos médicos, siempre ha sido la demandante la que cubre los gastos del niño con ayuda de su grupo familiar.

El demandado fue emplazado por medio de edictos (fs. [...]), sin embargo no contestó la demanda ni se mostró parte en el proceso, por lo que su representación fue asumida por el Procurador de Familia adscrito al juzgado a-quo.

La jueza a-quo tuvo a bien ordenar la práctica de un estudio social en el caso in examine, sin embargo éste no pudo ser realizado en vista que la dirección proporcionada para encontrar al demandado no era la correcta, no obstante fue citado en la dirección del hermano a fs. [...].

Consta que al señor […] se le expidió pasaporte en el mes de febrero de dos mil nueve, según informe de la Dirección de Migración y Extranjería agregado a fs. [...] a solicitud de la jueza a-quo.

Consta a su vez que la señora […] labora en Cocina de Vuelos El Salvador como coordinadora industrial, sin detallarse el monto de su salario. (fs. [...])

IV. En la audiencia de sentencia de fs. [...], las testigos […]; refirieron en síntesis lo siguiente:

[...]

Ambas testigos sólo refirieron que el cuidado del niño […] es ejercido desde siempre por la madre y por la familia de ésta, no aportaron mayores elementos en sus declaraciones para probar el abandono injustificado que se alega en la demanda, incluso la primera de las testigos, quien a su vez es abuela materna del niño, afirmó el día seis de febrero de dos mil doce, que la última vez que supo del demandado fue antes de navidad, que llamó pero no llegó, que en efecto su hija es la encargada de que nada le falte a su nieto y que el grupo familiar siempre le ha ayudado, refirió a su vez que sabe que el padre del niño le ayuda económicamente pero que desconoce con que cantidad, afirmando que el niño mira eventualmente a su padre y que se alegra, aunque también manifestó que el padre nunca está con el niño cuando está enfermo ni en cosas de su estudio, al igual que la familia paterna.

Por su parte la segunda testigo no aportó mayores elementos para el sub judice pues se limitó a decir que era vecina de la demandante, que conoce al niño […] porque tiene un nieto de la misma edad que él, no sabe quién es el papá y que no lo ha visto tampoco.

VI. De todo lo anteriormente dicho tenemos que el niño […] se encuentra desde su nacimiento viviendo al lado de su madre y la familia materna, siendo sus necesidades satisfechas por su madre y sus abuelos maternos, quienes se han encargado de brindarle un buen cuidado y de proporcionarle todo lo necesario para su desarrollo biológico psicológico y social; sin embargo también se manifiesta en la demanda y lo ratificó la primera testigo, señora […], que el padre del niño, señor […], proporciona ayuda económica a favor del niño […], y a su vez ha mantenido también un régimen de relación y trato con el mismo, el cual si bien no ha sido de forma constante, periódica y continua, se ha dado en forma eventual al punto que el niño […] disfruta el tiempo que pasa con su padre aunque se trate de pocas horas; es decir no se ha desatendido en forma absoluta de las obligaciones que le corresponden respecto a su hijo; de faltar a la ayuda económica o moral, la madre podrá acudir a las instituciones pertinentes para su cumplimiento.

Amén de lo anterior, es importante mencionar que de acuerdo a los Principios Rectores y derechos fundamentales de la infancia y adolescencia; actualmente se cuenta con la Ley Especial Integral de la Niñez y la Adolescencia, Lepina, que trae un desarrollo más completo de los derechos, funciones, responsabilidades, mecanismos de exigibilidad y sanciones de los entes involucrados; ello nos exige como operadores de justicia propiciar su cumplimiento a través de las diferentes resoluciones; lo que no significa desde luego que tales cambios se darán automáticamente pues todo dependerá de las actitudes, recursos y disponibilidad de todos los actores.

En el caso sub lite no se ha demostrado fehacientemente la existencia de un abandono injustificado por parte del señor […] con respecto a su hijo […], más bien se advierte que entre éstos existe un vínculo afectivo de padre e hijos aun y cuando su relación se de en forma eventual y no sea precisamente como espera la madre que estos se relacionen, asimismo la misma parte actora manifiesta en la demanda y una de los testigos lo corroboró, que el señor […] aporta una cantidad en dinero por medio de depósitos en cuenta bancaria a favor de su hijo y ha salido a pasear con éste.

Asimismo es menester hacer hincapié en lo declarado por la señora […] cuando manifiesta que el niño regresa contento después que se ha relacionado con su padre, pues indica que la figura paterna del niño es el señor […], y que aunado a ello su compañía y el tiempo que invierte con él es beneficioso y gratificante para el niño aunque no sea lo que espera su progenitora.

Lo anterior implica que sólo en casos extremos, y habiéndose agotado todas las vías o alternativas posibles, y con la prueba fehaciente e irrefutable en los procesos, se accederá a decretar la pérdida de autoridad parental, pues dentro de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño es prioritario el interés superior del niño; además el derecho a ser criado en familia, y mantener una relación afectiva con sus familiares y no desligarse en la manera de lo posible de sus vínculos y lazos sanguíneos, entendiéndose con ello que se deben respetar los derechos y deberes de los progenitores, la familia ampliada, o comunidad, etc.; y adoptarán medidas hasta el máximo de sus recursos en los que respecta a derechos económicos, sociales y culturales (lo que se reitera en el Protocolo de San Salvador). La anterior reflexión no debe quedar sólo en el plano ideal o teórico siendo un llamado que pretende contribuir a la atención integral del niño(a), con una nueva visión, para lo cual la Lepina ya establece mecanismos de exigibilidad, que desde luego abarcará a la familia de origen y la sociedad en general.

En consecuencia, es procedente confirmar la sentencia impugnada, por no haberse comprobado que exista por parte del demandado un abandono injustificado respecto a su hijo […], y así se detallará en el fallo".