[PÉRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL]

[ABANDONO DEL MENOR POR PARTE DE LOS PADRES SIN CAUSA JUSTIFICADA COMO CAUSAL]

"Concepción jurídica del abandono como causal de pérdida de la Autoridad Parental:

Al respecto el Art. 240 causal segunda C.F., reza: " El padre, la madre o ambos perderán la autoridad parental sobre todos sus hijos, por cualquiera de las causa siguientes: (……….)2° Cuando abandonaren a alguno de ellos sin causa justificada …." Asimismo, el Código de Familia concibe el abandono como condición para adoptar a una persona, según el Art. 182 N° 2 C.F., se considera abandonado todo menor que se encuentre en situación de carencia, que afecte su protección y formación integral en los aspectos material, síquico o moral, por acción u omisión. También, nuestro orden jurídico, regula el abandono como tipo delictivo en el Art. 199 C. Pn. y reza. "El que teniendo deber legal de velar por un menor de dieciocho años o una persona incapaz de proveerse por sí misma, los abandonare poniendo en peligro su vida o su integridad personal o los colocare en situación de desamparo, será sancionado con prisión de uno a tres años".

Debemos aclarar que los conceptos para cada área jurídica son diferentes en cuanto a la gravedad.

Según doctrina de algunos expositores del derecho de familia, como la autora Olga Mesa Castillo, Profesora titular de Derecho de Familia, Universidad de La Habana, Cuba, en el artículo titulado "Principales tendencias en el tratamiento jurídico a la institución de la adopción", expresa: "El estado de abandono (art. 300) se refiere al desentendimiento injustificado del menor, confiado a un establecimiento público o privado en el orden afectivo, económico y familiar por espacio de seis meses, realizado por los padres o guardadores que allí lo habían dejado por no poder proveer su crianza y educación. Asimismo se considera abandonado el menor cuyos padres rehúsan el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la relación parental, en términos tales que hagan presumir fundadamente el abandono definitivo", todo esto en (ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, Coordinadora de la obra: El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas. Tomo II. Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2000, Págs. 305; el subrayado es nuestro).

Por su parte, la Dra. CECILIA P. GROSMAN, en su artículo el interés superior del menor, sostiene que "podrá establecerse el ejercicio unilateral si se acreditara un serio desentendimiento del hijo por parte de uno de los padres." ( el subrayado es nuestro, ver GROSMAN, CECILIA. Los derechos del niño en la familia, discurso y realidad. Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1998, págs. 71,). También, a fs. 78 de esta misma obra, la autora MARTA POLAKIEWICZ asevera: "En el contexto epistemológico actual, el "abandono" aparece como un concepto con dificultades de conceptualización para quien pretenda un abordaje abarcador, pero que queda definido para el derecho como consecuencia del incumplimiento de los derechos-deberes que surgen de las relaciones familiares (paterno-filiales), o como presupuesto de diversas instituciones del derecho, como la adopción, la pérdida de la patria potestad, la disposición tutelar, etc. En otro sentido, también el abandono es utilizado como un indicador social."

El Art. 240 ord. 2° C.F., tiene como antecedente y referencia de legislación comparada el Art. 307 C.C. argentino que reza: El padre o madre quedan privados de la patria potestad: (….)2° Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero." En nuestro caso, al Art. 240 ord. 2° C.F., le faltó incorporar la frase: "aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero".

Nuestra legislación tampoco estimó una cantidad de tiempo determinada para considerar a partir de cuando se configura el abandono, sino que basta la demostración del incumplimiento a los deberes filiales para considerar que este ha ocurrido en la vida del niño o niña.

Abandono según la doctrina tiene varias acepciones, desde la más drástica, es decir el desamparo total y de absoluta indiferencia, estrictamente maliciosa o voluntaria, hasta. "el desprendimiento de los deberes de padre o madre sin llegar al extremo de la exposición o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación que impone la ley, y no simplemente el cumplimiento más o menos irregular de los deberes de la patria potestad.

Por último, en la obra Abandono y adopción de menores de edad, antología, Poder Judicial, Escuela Judicial, obra compilada por Ricardo González Mora, San José, Costa Rica, año 1999. Se define el abandono de la manera siguiente: "El abandono de menores es un hecho social caracterizado por la carencia de elementos necesarios para la satisfacción de sus necesidades básicas materiales y psicoafectivas por parte de aquellos padres, familiares, comunidades o instituciones que teniendo la capacidad y la obligación de hacer efectivos los derechos de los niños, no lo hacen, con independencia de la voluntariedad de sus acciones u omisiones, generando con su actitud un futuro incierto para la familia y el niño, sometiendo a este último a un riesgo injusto".

III Prueba vertida en el sub lite.

Fueron presentados los testigos […], a fs. [...], quienes en lo pertinente manifestaron: La primera, que […] actualmente no está en el país, que la niña […] vive con doña […], lo que le consta porque son vecinos, que la niña va al […] que conoció a la mamá de la niña cuando se dio el caso de la violencia intrafamiliar entre ella y don […] hace como tres años y medio; que tiene entendido que esa señora está fuera del país por problemas con la ley y porque allá reside con su familia; que ella fue testigo en el caso donde le otorgaron el cuidado personal de la niña a él; que don […] se fue del país el día 08 de octubre de 2011 y desde esa fecha no ha vuelto a ver a don […] y a la mamá de la niña no la ve desde que se dio el incidente mencionado; que le consta que los gastos de la niña son cubiertos por doña […] ya que los visita los fines de semana y la niña le dice papá a don […], que antes don […] era bien cariñoso con la niña, lo que le consta porque lo miraba en el parque con la niña; que don […] nunca ha hecho un envío de dinero para la niña- más no dijo como le consta esa información- sólo dijo que lo sabe porque es vecina de doña […] y habla con ella.

Valoración del primer testimonio. De lo expuesto tenemos que la testigo conoce directamente algunos aspectos relacionados con las condiciones de vida del grupo familiar en que se encuentra la niña […], ya que incluso fue testigo en el caso de cuidado personal que le concedieron al padre, por conducta de la madre, conociendo situaciones concretas que sucedieron con sus progenitores en la atención a las necesidades de la niña, la ausencia del padre, cuando este se fue, situación que se corrobora con el informe migratorio de fs. [...] ,la prueba documental presentada y lo dicho por el testigo […], quedando como fecha de la partida fuera del país del demandado el 11 de octubre de 2010; de llamadas telefónicas o comunicación de otro tipo no mencionó nada, pero es difícil, pues aunque residiera en el mismo lugar no siempre va a estar pendiente de las llamadas. Como sabemos este tipo de pruebas negativas es de difícil comprobación directa, ya que al no ocurrir, no dejan rastro y por no tanto no se pueden registrar positivamente en ningún medio. Siendo así, no se está en la obligación de probarlos, será la prueba positiva de lo contrario, lo que se probará para desvirtuar su ocurrencia, haciendo ceder lo afirmado negativamente; por todo ello han de valorarse en el presente caso, los demás elementos obrantes en autos en su conjunto en atención a las reglas de la lógica y la experiencia.

El segundo testigo refirió que la niña […] vive con doña […]; que eso le consta porque los visita 2 veces por semana,; que la niña llama mamá a […], papá; que el señor […] se fue para los Estados Unidos de América el 09 de octubre de 2010, cosa que sabe porque él estuvo a despedirlo cuando se fue; que los gastos de la niña son cubiertos por […] a quien el esposo le envía el dinero desde Estados Unidos de América para que mantenga el hogar – pero no especificó como sabe esto- que en una ocasión, en diciembre de 2010, él se encontraba en casa de […] cuando escuchó que llamó […]. Que a […], madre de la niña, no la ha visto desde hace años; que la niña no le ha comunicado si se comunica con el papá. En este testigo se perciben elementos coincidentes con lo afirmado en la demanda, en el sentido de estimar que el padre de la niña, […], hasta el mes de diciembre de 2010, solo se comunicó dos veces con su hija, las primeras dos veces que se fue del país.

En síntesis, la prueba testimonial, documental y estudios practicados, especialmente el informe migratorio y demás documentos agregados, como los testimonios de fs. [...] donde consta el otorgamiento del cuidado de la niña en forma amplia, y su posterior revocatoria casi un mes después a fs. [...] (05 de marzo de 2011) por parte del demandado a persona desconocida para la familia de origen, resulta preocupante no solo por ser desconocida sino porque eventualmente podrá reiterarse esa conducta, exponiendo a la niña a una suerte desconocida y desarraigandola del entorno familiar al que está muy acostumbrada, por lo que se han debido extremar los cuidados para su protección, y el informe social de fs. [...], que no contradice lo expuesto en la demanda, se deduce el abandono planteado por los demandantes.

Por lo antes expuesto se considera que la niña […] ha sido abandonada por sus progenitores […], por no haberse ocupado de ella, a quien no han proveído de lo necesario para su subsistencia, tanto material como afectivamente, siendo procedente acceder a dicha pretensión".