[PÉRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL]

[PROCEDE CUANDO EL MENOR SE ENCUENTRE EN UNA SITUACIÓN DE CARENCIA, QUE AFECTE SU PROTECCIÓN Y FORMACIÓN INTEGRAL EN LOS ASPECTOS MATERIAL, PSÍQUICO O MORAL, POR ACCIÓN U OMISIÓN]

“el objeto de la presente alzada se circunscribe a decidir si es procedente revocar, confirmar o modificar la sentencia impugnada, en el punto que decreta la perdida de la autoridad parental, por el motivo de abandono de su hija […], de los señores […].

Antecedentes del caso.

Según la demanda de fs. […] de fecha 31 de mayo de 2011 y su ampliación de fs. […], la niña […], fue sustraída por agentes de la Policía Nacional Civil de manos de la madre […], el día 05 de febrero de 2009, cuando esta amamantaba a la mencionada niña en […]; explicándoles los agentes diligenciadores que ése no era un lugar para tener a la niña, por lo que se la quitaron y se la llevaron para el ISNA. Que el día 21 de febrero de ese año los progenitores de la niña se apersonaron a las oficinas del ISNA a preguntar por su hija donde les dijeron que no se las podían entregar y que sólo por orden judicial podían verla – no especificó fechas- y que desde esa época – no especificada puntualmente- según referencias de la señora […] ya no se acercaron a preguntar, configurándose el abandono. Se manifiesta también en la demanda que los progenitores de la mencionada niña, señores […] no pudieron ser localizados en su último domicilio, según referencias del ISNA a la Sra. […], es decir la cuidadora de la niña sujeto de este proceso.

Por otra parte a fs. […], milita certificación del expediente del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia, -en adelante I. S. N. A.-, en el cual consta con fecha 09 de febrero de 2009, la apertura del expediente administrativo de protección a favor de la niña […], es decir cuando la niña tenía un mes nueve días de nacida. A fs. […] se encuentra copia del acta policial según la cual, en la calle […], el día 05 de febrero de 2009 a las 11.30 a. m., los agentes […] relacionan que encontraron a la señora […] con la niña en el interior de un vehículo en mal estado. Mencionan dichos agentes al referirse a los señores […], lo siguiente: “… por la apariencia que presentaban no tienen un lugar donde residir y al parecer son adictos a las drogas, por lo que se les hizo saber el riesgo (en) que se encontraba la menor, razón por la cual, se les comunicó que se iba a localizar a la menor para luego remitirla al I. S. N. A., para su debida protección y que posteriormente ellos podrían reclamarla en dicha institución cuando tuvieran un lugar estable para ellos y su hija…” (Sic).

A fs. […] aparece la resolución proveída por la División de Admisión, Evaluación y Diagnóstico, del I. S. N. A. con fecha 09 de febrero de 2009, donde por razón de que los padres consumen drogas y duermen en un carro que se encuentra en mal estado de uso y en condiciones insalubres, con fundamento en los Arts. 45 literal e) y 51 de la Ley Orgánica de dicho instituto (hoy derogada por la Ley Especial De Protección Integral De La Niñez Y Adolescencia, en adelante LEPINA, decretó la medida provisional de protección consistente en colocación institucional a la tantas veces mencionada niña, por el plazo comprendido del 09 febrero 2009 al 11 marzo 2009, es decir para un mes; medida a ser modificada según los informes y recomendaciones técnicas del centro de internamiento, quienes están en obligación de lograr la reinserción familiar. El mismo auto ordenó que se notifique dicha resolución, sin especificar a quienes, notificaciones que no fueron hechas a los progenitores de la niña.

A fs. […] aparece nueva resolución administrativa dictada por la misma Unidad, con fecha 18 de febrero de 2009 prorrogando la medida de colocación institucional y ordena el traslado de la niña al Hogar del niño Adalberto Guirola, la cual se notificaría únicamente a la Procuradora de Menores Adscrita al Instituto y no así a los mencionados padres de la niña.

A fs. […], dentro del informe psicológico rendido el día 14 de abril de 2009, se informa que los padres se presentaron a ver a su niña, a quienes se les observó poca sinceridad en la información que proporcionaron. Dicho informe no especificó concretamente en que consistió la falta de sinceridad y credibilidad de la información proporcionada.

A fs. […] con fecha 09 de septiembre de 2010, se encuentra la resolución mediante la cual ese ente administrativo otorga la medida de hogar sustituto a la niña […], en la cual ordenó a la señora […] en vista de su interés en adoptarla, iniciar el proceso de perdida de autoridad parental de los padres de la niña. Resolución que consideramos ilícita, ya que dicho ente administrativo no puede actuar o asesorar a alguien, en contra de los intereses jurídicos de otros justiciables.

Consta a fs. […], certificación de Diligencias Judiciales en el Juzgado de Familia de Soyapango, tituladas “De Derechos Fundamentales de Menor” a favor de […], las que se iniciaron el día 24 de febrero de 2009 y se dieron por finalizadas el 25 de noviembre de ese mismo año. En dicha certificación se encuentra copia de un acta de fecha 06 de febrero de 2009, levantada en el I. S. N. A. según la cual los señores […] se presentaron a esas oficinas a solicitar les devolvieran la tenencia del cuidado de su hija.

Se agregaron a fs. […] constancias laborales del señor […], extendidas por una empresa de diseño y de la Iglesia Tabernáculo Bíblico Bautista de Soyapango. A fs. […] se encuentra una fotocopia del carné del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, I. S. S. S. del mencionado señor.

Resulta importante para el análisis posterior, tomar en cuenta lo que se reportó a fs. […]. en el sentido que la señora […], tuvo problemas en su adolescencia por actividades ilícitas de su madre quien aparentemente se dedicaba a distribuir drogas en Soyapango.

Aparecen a fs. […] actas de fechas 12 septiembre de 2009 y 13 de septiembre de 2009, por comparecencias de los mencionados demandados a las oficinas del I. S. N. A. con el interés de recuperar el cuidado de su hija. A fs. […] se agregó copia simple de nota del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” quienes reportan el expediente […], de fecha 04 de enero de 2011, en el que se limitan a hacer una narración de la petición de ayuda a esa institución por los señores […], sin embargo, no consta que se les haya dado acompañamiento en sus gestiones de recuperación de los cuidados de la niña.

Los demandados contestaron la demanda a fs. […] por medio de la Licda[…], alegando, en síntesis, que la sustracción del cuidado de la niña a sus progenitores fue ilegal ya que no hubo un motivo legal que lo sustentara; que sus representados no han abandonado a la niña porque desde un principio han efectuado las gestiones necesarias pero que han sido las autoridades del I. S. N. A. quienes no les permitieron verla.

III.) MARCO JURÍDICO REGULATORIO.

El Art. 240 C. F. establece como causas de perdida de la autoridad parental, (concepto legal ya casi en desuso, ante el más apropiado de responsabilidad parental), que el padre, la madre o ambos perderán la autoridad parental sobre todos sus hijos, por cualquiera de las causas siguientes: 1ª) Cuando corrompieren a alguno de ellos o promovieren o facilitaren su corrupción; 2ª) Cuando abandonaren a alguno de ellos sin causa justificada; que es el motivo invocado en el caso de autos; 3ª) Cuando incurrieren en alguna de las conductas indicadas en el artículo 164; y, 4ª) Cuando fueren condenados como autores o cómplices de cualquier delito doloso, cometido en alguno de sus hijos.

A falta de definición legal sobre que se entiende por abandono, recurrimos a otras disposiciones del ordenamiento jurídico y así encontramos que el mismo Código de Familia, en su Art. 182 establece que podrán ser adoptados: los niños, niñas y adolescentes de filiación desconocida; abandonados o huérfanos de padre y madre. Se considera abandonado, todo niño, niña o adolescente que se encuentre en una situación de carencia, que afecte su protección y formación integral en los aspectos material, psíquico o moral, por acción u omisión.

El Código Penal al regular los delitos contra derechos y deberes familiares, consideró que existe abandono y desamparo de persona, según el Art. 199 cuando el que teniendo deber legal de velar por un menor de dieciocho años o una persona incapaz de proveerse por sí misma, los abandonare poniendo en peligro su vida o su integridad personal o los colocare en situación de desamparo, será sancionado con prisión de uno a tres años.

La Ley Especial de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, LEPINA, establece en los Arts 79 y 80 dentro de los derechos al desarrollo y de la personalidad los siguientes derechos: Art. 79 derecho a mantener relaciones personales con su madre y padre, que las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a mantener con su madre y padre las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad, aun cuando estos estén separados, salvo cuando ello sea contrario a su interés superior. El Estado debe procurar el reencuentro de las niñas, niños y adolescentes desaparecidos por cualquier circunstancia con sus familias, y restituir elementos de su identidad.

El Artículo 80 regula el derecho a ser criado en familia, diciendo que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en su familia de origen nuclear o ampliada.

Excepcionalmente, cuando sea imposible o contrario a su interés superior, las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Las niñas, niños y adolescentes sólo podrán ser separados de su familia de origen en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley.

Para ponderar el Principio del interés superior de la niña, niño y adolescente la LEPINA en el Artículo 12 establece que en la interpretación, aplicación e integración de toda norma; en la toma de decisiones judiciales y administrativas, así como en la implementación y evaluación de las políticas públicas, es de obligatorio cumplimiento el principio del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, en lo relativo a asegurar su desarrollo integral y el disfrute de sus derechos y garantías. Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente toda situación que favorezca su desarrollo físico, espiritual, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. La madre y padre tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de la niña, niño o adolescente. Incumbe a la madre y padre o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo de la niña, niño o adolescente y su preocupación fundamental será el interés superior de éstos y el Estado lo garantizará. Para ponderar el principio del interés superior en situaciones concretas, deben ser considerados de forma concurrente los elementos siguientes: a) La condición de sujeto de derechos y la no afectación del contenido esencial de los mismos; b) La opinión de la niña, niño o adolescente; c) Su condición como persona en las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo; d) El bienestar espiritual, físico, psicológico, moral, material y social de la niña, niño o adolescente; e) El parecer del padre y madre o de quienes ejerzan la representación legal, según sea el caso; y, f) La decisión que se tome deberá ser aquella que más derechos garantice o respete por mayor tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible. La consideración de este principio es obligatoria para toda autoridad judicial, administrativa o particular.

El Artículo 121 LEPINA establece las reglas de aplicación de las medidas de protección, manifestando que ellas pueden aplicarse en forma aislada, conjunta, simultánea o sucesiva. En la aplicación de las medidas, se deben preferir aquellas que protegen y desarrollan los vínculos familiares y comunitarios. La falta o carencia de recursos económicos no constituye causal para la aplicación de cualquiera de las medidas de protección. De ser este el caso, deberá incluirse a la madre, al padre, representante o responsable en uno o más de los programas a que se refiere la presente Ley.

El Art. 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, establece en el párrafo 1 que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

El párrafo 2 de dicha Convención establece que en cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

Previamente la Convención ha reconocido que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión,

Con todo el repertorio legal expuesto, se concluye que la separación de un niño o niña del ámbito familiar solo es procedente cuando el interés superior de él o ella lo requieran, o en su caso al no ser posible que comparta con sus progenitores. En el presente caso, la situación se constriñe a determinar en primer lugar si la separación hecha por agentes de la Policía Nacional Civil, avalado luego por el accionar del I. S. N. A., fue legal o justificado, en segundo lugar determinar si en el sub lite existió el abandono que se les imputa a los progenitores de la niña

IV.) PRUEBA TESTIM0NIAL RECABADA

Consta el acta de audiencia a fs. […] el acta de la audiencia de sentencia dentro de la cual se dictó la sentencia de merito. En ella se recolectó el testimonio de las siguientes personas: […].

La señora […], -a quien no se acreditó en forma dentro de la audiencia- en lo pertinente declaró que la niña fue ingresada al I. S. N. A. en febrero de 2009, que se llama […], que la Policía la llevó allí porque fue encontrada en abandono, que la niña llegó en estado delicado con una enfermedad en el estomago, que luego se abordó con los padres a quienes se les pidió que presentaran nombres de parientes que para que pudieran responder por la niña, para que fuera cuidada y no institucionalizarla pero que en ningún momento aportaron dichos nombres ya que los padres estaban en esos momentos en cuestiones delictivas y no podían brindarle el apoyo a su hija; que los padres llegaron un día después a ver a su hija, y no cumplieron con los requisitos del protocolo del I. S. N. A. para su devolución en estos casos; que fueron como tres veces que estos llegaron a querer recuperar a su hija, pero que después por no estar ya en el área de su competencia no sabe cuantas veces más llegaron.

Para el presente análisis, con base en los Arts. 366 in fine y 409 CPCM, se han omitido todas aquellas valoraciones personales que la testigo hace sobre la conducta o apariencia de los padres, por ser impertinentes en boca de un testigo quien tiene como único deber exponer lo que sabe de manera directa sobre los hechos objeto de prueba en el proceso, los que en el sub lite son el supuesto abandono que se les imputa a los progenitores de la niña […], esto es pues, ofrecer conocimiento de los elementos fácticos que configuran el ilícito del abandono, tales como ausencia injustificada, no buscarla, etc.

En ese sentido el testimonio examinado no nos merece fe para acreditar el abandono, por cuanto lo que se desprende de él, es que a contrario sensu, lo que se demuestra es que los progenitores no la abandonaron, sino que de manera ilícita les fue sustraído su cuidado. Tampoco es cierto que la niña haya ingresado al I. S. N. A. en estado delicado de salud, como consta a fs. […]. También refirió que los padres al menos en tres ocasiones mientras estuvo en su área de competencia llegaron a que se les devolviera el cuidado de la niña. Situación que se refuerza con lo aportado a fs. […] actas de fechas 12 septiembre de 2009 y 13 de septiembre de 2009, por comparecencias de los mencionados demandados a las oficinas del I. S. N. A. con el interés de recuperar el cuidado de su hija. A fs. […] se agregó copia simple de nota del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” quienes reportan el expediente […], de fecha 04 de enero de 2011.

La testigo […] en lo pertinente contestó que conoció a la niña cuando fue ingresada al I. S. N. A. cuando tenía un año con nueve meses de edad y los padres no se presentaron a verla o a querer recuperar a la niña. Por las mismas razones legales expuestas supra se omite valorar todas aquellas valoraciones de la testigo, quien repetimos, no concurre a su examen para emitir opiniones y valoraciones. En cuanto a su valor probatorio para acreditar el abandono no merece fe, por cuanto no es cierto que la niña haya ingresado al I. S. N. A., con la edad que ella refirió como tampoco es cierto que los padres no hayan hecho los esfuerzos para recuperar el cuidado de su hija, por lo tanto no se acreditó el abandono alegado.

Los testigos […] no aportaron elementos para determinar si existe el abandono alegado o para desvirtuarlo, ya que solo fueron preguntados sobre aspectos circundantes o relacionados con los motivos por los cuales les fue sustraído el cuidado de la niña, pero no sobre el abandono que se configuraría en el presente caso a partir del momento que la niña es puesta a disposición de las autoridades del I. S. N. A.

Con todo lo expuesto y examinado este Tribunal considera que no se estableció el abandono de los señores […]. En cuanto al interés superior de la niña […], consideramos que existiendo una familia de origen de quienes no se ha probado que les afecte ninguna causa legal impediente para el ejercicio de la responsabilidad parental, y que han demostrado interés en recuperar los cuidados de la niña, como les corresponde, sin olvidar en ningún momento que la base fundamental de la sociedad es la familia, estimamos que lo mas conveniente para su desarrollo integral es que sea restituida a convivir con sus progenitores y demás hermanos, por lo que en el decisorio de este Tribunal se revocará el fallo apelado y ordenará la devolución de la niña […] a su familia de origen, debiendo el Tribunal a quo brindarle el seguimiento correspondiente, por el tiempo que sea necesario, a efecto de verificar que su reinserción al seno familiar sea lo mas favorable a la niña.

Para darle cumplimiento al decreto que ordene la restitución de la niña […] a su familia de origen, tomando en cuenta el arraigo domiciliar y familiar que se habrá formado con la señora […], resultaría inadecuado desarraigarla de manera abrupta, por lo que se actuará de la manera siguiente: fijase un régimen de comunicación y trato entre los señores […] con su hija […], por un período de tres meses, comenzando en el primer mes todos los días viernes, en las oficinas del CAPS de esta Ciudad, en el segundo y tercero mes se incrementará a los días miércoles y viernes, siempre en el horario de dos a cuatro de la tarde Período en el cual deberán ser asistidos por una psicóloga que dirija la introducción de las reuniones y provoque el mejor ambiente de cordialidad entre los progenitores y su hija de modo que esta comprenda que son ellos sus padres con quienes deberá convivir. Cumplido el tercer mes deberá la Jueza a quo señalar la fecha, día y hora de entrega de la niña por parte de la señora […] a sus mencionados padres. Posteriormente se fijará para el período de un año un régimen de visitas a favor de la señora […] con la niña […] para que la separación entre ellas no resulte traumática en la salud mental y espiritual de ninguna de ellas.

VI.) OTRAS CONSIDERACIONES. Este Tribunal no puede dejar inadvertido que en el sub lite se han dado una serie de violaciones a los derechos familiares y procesales de los padres de la niña […] y a los de esta última. Se observa en ese sentido que el procedimiento administrativo efectuado en el I. S. N. A. no dio oportunidad a los mencionados señores de participar activamente con todas las garantías procesales en el desarrollo del informativo que se ventiló; así hemos descrito como las resoluciones que se daban nunca les fueron notificadas para que acudieran a ejercer su derecho de defensa, de aportación de pruebas y de contradicción. En ese sentido la justicia administrativa tiene reconocido que la trasgresión a los derechos fundamentales y las libertades publicas de los ciudadanos descritas en la Constitución de la Republica son causas invalidantes del acto administrativo. Vease Manual de Derecho Administrativo, pagina 62 CNJ Enero de 2004.

En fin se violentaron a los ciudadanos mencionados los derechos de Unidad de la Familia, el de criar a su hija […] y concomitantemente el de ésta a ser criada y cuidada por sus padres y el derecho a convivir con sus hermanos, es decir el principio de Unidad Filial, ya que como consta en el presente proceso los señores demandados han procreado más hijos.

Por las razones expuestas se le hace ver a las autoridades del I. S. N. A. que en la sustanciación de sus procedimientos deben observarse imperativamente las garantías del debido proceso. Recordándoles además que el artículo 121 LEPINA prohíbe la sanción a los padres de un niño o niña por falta o carencia de recursos económicos, es decir, que no constituye causal para la aplicación de cualquiera de las medidas de protección. De ser este el caso, deberá incluirse a la madre, al padre, representante o responsable en uno o más de los programas que permitan satisfacer de manera integral el desarrollo evolutivo de la niña. Se les hace ver también que en sus resoluciones, como la de fs. […], no pueden hacer recomendaciones o mandamientos como el hecho a la señora […], por cuanto con ello denotan la parcialidad con que tratan los casos, tomando partido a favor de determinadas personas en detrimento de los derechos de otras, lo cual empaña la legitimidad de su accionar, al faltarle la imparcialidad con que se debe tratar a todos los ciudadanos de la Republica. Recordándoles finalmente que la medida de protección consistente en Hogar Sustituto, no tiene por fin otorgarle la adopción a las personas que brindan ese apoyo a los niños y niñas carentes de hogar adecuado, como lo ordena el Art. 126 párrafo primero in fine LEPINA.”