CONTRATO DE FIANZA

VOTO EN DISCORDIA DE LA MAGISTRADA CONCEPCIÓN ÁLVAREZ MOLINA

“Primer Agravio: señala el apelante como primer agravio la nulidad por incompetencia en razón de la materia, (Art. 1130 Pr. C.).

Considero importante establecer el juez competente para conocer del presente proceso, porque si el Juez A quo conoció de una pretensión que no estaba dentro de su competencia, de conformidad a lo señalado en el Art. 1130 Pr. C., esta es una nulidad insubsanable, ya que un determinado Juez ha conocido y decidido sobre un asunto que no le corresponde, por ende antes de entrar a realizar el correspondiente examen de admisibilidad y procedencia de todo asunto, cada Juez debe analizar si le corresponde conocer o no de determinada pretensión.

Señala que habiendo surgido el conflicto que nos ocupa de un Contrato Administrativo, específicamente de Obra Pública, regulado por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), la cual en su Art. 5 señala que en lo no previsto en ella se recurrirá al derecho común, entendiéndose derecho común según el apelante el derecho civil.

Al respecto señaló que no obstante exponer los fundamentos de considerar el contrato de Obra Pública, materia de Derecho Administrativo, cabe aclararle al apelante que la naturaleza del referido contrato no se encuentra en estudio en el presente caso y tampoco es la ejecución del mismo la que se está pretendiendo, no queriendo decir con esto si la presentación o no del mismo, era pertinente en el caso en estudio, por ser ese punto otro de los alegatos expuestos por el apelante; no obstante lo que sí es claro es que este no se encuentra en discusión.

Y no obstante ser la fianza un contrato accesorio, ello no implica que la misma tenga características y requisitos propios para ser exigida, así como  su especial regulación, tanto en materia civil como mercantil, lo cual dependerá de los sujetos intervinientes en ella.

Considera el apelante que para el establecimiento de la competencia mercantil no basta con afirmar la presencia de un comerciante; por consiguiente la  fianza que se pretende ejecutar es de naturaleza mercantil y no civil, por lo que todo lo que devenga de ella debe ser analizado por un Juez de lo Mercantil y no Civil como pareciera pretende el apelante, ya que solo se limita a decir que el derecho aplicable para el caso es el derecho civil y el Código de Procedimientos Civiles.

Para  que  un  acto o  contrato se tipifique como mercantil, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) La existencia legal de un comerciante, individual  o social, que sea titular de una empresa mercantil. Art. 2 C.Com. b) Que el acto o contrato de que se trate, se encuentre comprendido dentro del giro ordinario de la empresa, vale decir, dentro del objeto de ésta Art. 22 R. IV C. Com.; y, c) Que ese acto o contrato no debe ser ocasional, sino repetido, en serie orgánica, constante, persistente, en masa por parte de uno de los intervinientes.

Ahora bien, comenzare por analizar la naturaleza jurídica de las partes, así tenemos que en el presente caso las partes intervinientes las constituyen el FONDO DE CONSERVACION VIAL, entidad de derecho público de utilidad pública, como parte   demandante y la Sociedad ASEGURADORA SUIZA SALVADOREÑA, SOCIEDAD ANONIMA, sociedad dedicada al negocio de seguros como demandada; estableciéndose entonces, que la demandada es una empresa mercantil, constituidas con ánimo de lucro, los actos realizados por el mismo, dándose con ello el primero de los elementos.

Con respecto a la segunda, consta en documento agregado a fs. […], que la sociedad ASEGURADORA SUIZA, SALVADOREÑA, S.A., según Escritura de Modificación e Incorporación del Pacto Social, inscrita en el Registro de Comercio, al número CUARENTA del libro MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UNO, se establece que dentro de sus finalidades se encuentra efectuar toda clase de negocios de seguros, reaseguros y fianzas,  por lo que dicho acto ha sido realizado de forma masiva.

Se ha establecido entonces que el acto realizado por esta se encuentra dentro de su giro u objeto social, es decir, que se realiza en masa. Y es que toda sociedad mercantil, es un comerciante especializado en una actividad determinada, siendo esa actividad a la que la sociedad se dedica, lo que se denomina objeto social, el cual  debe expresarse en su escritura de constitución de sociedad, por lo que, si el acto realizado se ubica dentro del objeto social de la empresa, podremos afirmar que estamos frente a un proceso de naturaleza mercantil, siendo aplicable el Art. 3, Romano I Com., es decir el tercero de los puntos señalados

En el caso de autos, si bien se determino que una de las partes intervinientes es una sociedad que dentro de su  giro  esta  efectuar  negocios   de seguros, dicha sociedad  está  organizada para ello y lo hace en forma repetitiva y constante, situación que constituye uno de los presupuestos  para considerarlo como acto de comercio.

En el mismo orden de ideas se establece entonces que el Derecho Mercantil se encuentra destinado a regular los actos en masa realizados por empresa, de manera profesional o sea con espíritu de lucro duradero, cuestión que en este caso ha sido probada dentro del proceso, no obstante se estableció también que solo una de las partes se dedica a ello, no desvirtúa que el referido sea un acto de comercio, ya que de conformidad a lo señalado en el Art. 4 C.Com., que los actos que sean mercantiles para una de las partes lo serán para la otra; de igual manera el Art. 1539 C Com., establece: “Es mercantil el contrato de fianza que se constituya por empresas que dentro de su giro ordinario, practiquen dicha operación y la otorgada por instituciones bancarias.”; en consecuencia siendo el que la pretensión promovida ha nacido de un acto de comercio el competente para conocer es un juzgado de lo Mercantil; por lo que es procedente desestimar el primero de los agravios señalados por el actor.

Segundo Agravio: señala el apelante, que respecto a la pretensión planteada en el proceso venido en apelación, se ha configurado el estado de litispendencia.

Según el autor Manuel Ossorio, en su obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”; la expresión “Litispendencia, es equivalente a “juicio   pendiente”;   osea,   que se encuentra en tramitación, por no haber recaído sentencia firme. Su principal importancia se deriva de constituir una excepción dilatoria que se alega cuando se siguen dos o más procedimientos iguales en cuanto a sujetos, objeto y causa.”

Partiendo de lo señalado en el concepto que antecede, bajo la óptica del mismo autor, la excepción dilatoria, es aquella que tiende a postergar la contestación sobre el mérito de la demanda, en razón de carecer ésta de los requisitos para su admisibilidad; misma que no tiene por objeto destruir la acción del actor, sino sólo retardar la entrada del juicio.

De ahí que la litispendencia no tiene por objeto destruir la acción, ya que de esta puede devenir la suspensión de uno de los procesos para evitar sentencias contradictorias o bien la acumulación de los procesos, si es pertinente, Arts. 545 N° 4° y 546 Pr. C., en consecuencia constando en autos que la parte demandada, no la opuso en el momento procesal para ello, de conformidad al Art. 595 Pr. C., no es en esta instancia donde debe alegar tal situación.

No obstante para que el estado de litis pendencia se dé, hay una serie de requisitos que deben cumplirse, tal como lo establece el Art. 546 Pr. C.; en el presente caso no existe identidad de personas, ni de cosas ya que en el proceso que nos ocupa y el seguido en el mismo tribunal con Ref. 305-SM-08 los contratos sobre los cuales se basan las pretensiones controvertidas son de distinta naturaleza y con ellos se pretende establecer hechos distintos, en consecuencia la causa objeto de estudio no es la misma, en consecuencia las acciones interpuestas   son   también   de   distinta  naturaleza; de ahí que los presupuestos indicados en el artículo relacionado no se cumplen para dar paso al estado de litispendencia, planteado por el apelante.

Constando en la Certificación presentada por el Doctor […], agregada de fs. […], que las partes intervinientes en el proceso a que hace referencia son el FONDO DE CONSERVACION VIAL, contra la Sociedad CONTRUCTORA NACIONAL, S.A., la referida sociedad no es codemandada en este proceso, por lo que, no siendo parte en él no hace cosa juzgada en su contra, y por su naturaleza tampoco lo hace en contra de su representada.

Señala también, que existe proceso ante la Honorable Cámara de Segunda Instancia de la Corte de Cuentas de la República; consideramos que respecto al proceso seguido ante ella, tampoco puede haber litispendencia, ya que como lo señala el Art. 4 de la Ley de la Corte de Cuentas, acápite Competencia, señala: “Es competencia de la Corte el control externo posterior de la gestión pública. La Corte podrá actuar preventivamente, a solicitud del organismo fiscalizado, del superior jerárquico de éste o de oficio cuando lo considere necesario. La actuación preventiva consistirá en la formulación de recomendaciones de auditoría tendientes a evitar el cometimiento de irregularidades.”; por ende las atribuciones de ella nada tienen que ver con los derechos que se custodian a través de un proceso de la naturaleza del que se está analizando; y siendo este un ente fiscalizador, independiente a cualquier interés particular, Art. 2 de la Ley de la Corte de Cuentas; no es posible entonces considerar que los procesos  tramitados ante los tribunales comunes tengan incidencia en los procesos seguidos ante esta Institución. 

En virtud de las razones expuestas en los párrafos que anteceden, el estado de litispendencia, alegado por el apelante en el presente caso no se ha dado, ni puede considerarse por no haberse alegado en tiempo y no cumplirse entre los procesos señalados por el apelante los presupuestos para constituirse litispendencia entre ellos; en consecuencia desestimase el segundo de los alegatos expuestos por el apelante.

Tercer Agravio: improponibilidad de la demanda por falta de los presupuestos, materiales o esenciales de la pretensión. El apelante ha fraccionado el mencionado agravio, en varios puntos, los cuales se procederá a analizar:

Tres. Uno; falta de ejecutividad del documento base de la acción por ausencia de prueba de la obligación principal reclamada, tal ausencia de prueba radica en la no presentación en el proceso ejecutivo del contrato principal, es decir el Contrato: FOVIAL CO-19/2003, volviendo a la fianza presentada un documento incompleto, pues no se cumplió con lo prescrito en el Art. 52 Pr. Merc.

Según el apelante el referido contrato es necesario, porque a través de él se especifican los alcances de la fianza y hasta que monto el actor puede reclamar a la parte demandada; considero que lo aseverado por el apelante no es pertinente; ya que de la lectura de la fianza se concluyen las dos condiciones que debían presentarse para su cumplimiento, como son, a) el documento donde conste el requerimiento y b) declaratoria escrita emitida por dicho Fondo de la existencia  de   fallas;   de  ahí  que  es el documento de fianza el que establece lo documentos que deberán exigirse para probar si las referidas condiciones se han cumplido para dar paso a la ejecución, clausulas que por tratarse de un contrato consensual, queda perfeccionado por el acuerdo, entre acreedor y fiador.

En cuanto a la falta de especificación del monto de la cantidad adeudada, el documento de fianza, es claro cuando en ella señala; “…La fiadora se obliga a asumir plenamente las responsabilidades de este contrato, esto es, hacer efectiva la fianza pagando al Fondo de Conservación Vial, el monto de la garantía…”; es así que no existe duda en cuanto al monto que el actor puede reclamar al demandado, por lo que no se considera que el contrato principal sea de los documentos que el Art. 52 Ley Pr. Merc., exige para que la fianza pueda ejecutarse, en ese sentido es procedente desestimar el agravio expuesto por el apelante.

Tres. Dos y Tres. Tres; en estos puntos el apelante, señala dos situaciones, que considero se encuentran íntimamente relacionadas, por lo que es procedente su estudio de forma conjunta, señala entonces: falta de presupuesto procesal para la exigibilidad de la cantidad afianzada. (avaluación judicial de los perjuicios) y ausencia del presupuesto procesal por incumplimiento contractual.

Señala el apelante que en el presente caso no se ha cumplido, ya que con la documentación presentada por el actor, no se cumplen los requisitos señalados en el Art. 52 Ley Pr. Merc.; ya que considera necesario la presentación del documento donde se acredite fehacientemente la cantidad de dinero reclamada; considerando necesario que entre los documentos a presentar se adjunte avaluación donde se fije la cuantía de los daños supuestamente causados al FOVIAL, prueba que en autos no ha sido agregada.

Al respecto considero, que en el contrato de fianza, fueron dos las condiciones exigidas para la ejecución de ella, consistentes en: a) el documento donde conste el requerimiento y b) declaratoria escrita emitida por dicho Fondo de la existencia de fallas; el referido documento es claro al señalar que una vez probadas ambas situaciones la aseguradora respondería pagando el monto de la garantía; es decir el total de la misma ascendiente a UN MILLON SEISCIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.

En consecuencia la avaluación a que se refiere la apelante, no era determinante para proceder a la ejecución de la fianza que hoy se reclama, ya que en el referido documento la aseguradora se comprometió por el total de la misma, al señalar “…La fiadora se obliga a asumir plenamente las responsabilidades de este contrato, esto es, hacer efectiva la fianza pagando al Fondo de Conservación Vial, el monto de la garantía…”; de ahí que al caso que nos ocupa no es pertinente aplicar lo regulado para la reclamación de daños y perjuicios; ya que las condiciones necesarias para la exigibilidad de la misma, son otras no establecer el valor de los daños.

De ahí la estrecha relación que este agravio guarda con el numerado como Tres. Tres, respecto a la ausencia del presupuesto del incumplimiento contractual; al respecto el apelante considera que el documento presentado junto con la fianza, a fin de cumplir con uno de los requisitos que se establecen en el documento de fianza, como es la declaratoria escrita emitida por dicho Fondo de la existencia de fallas; no reúne los elementos necesarios para considerarla prueba de ello, ya que no se cumplieron los requisitos que la ley procesal determina para la prueba pericial.

Al respecto consta en la Póliza de Garantía de Buena Obra, que al otorgamiento de la misma compareció el señor […], en calidad de Gerente General de la sociedad ASEGURADORA SUIZA SALVADOREÑA, S.A., siendo este quien planteo las condiciones que en su momento debían exigirse al FOVIAL para pedir el cumplimiento de la referida fianza; no señalándose en ella, que la declaratoria que se le exige al FOVIAL de la existencia de las fallas en la obra, deba verificarse bajo condiciones y formalidades especificas o bien de conformidad a las regulaciones que la ley, señala para la prueba pericial, ya que como se dijo anteriormente por ser consensual, el contrato de fianza, quedo perfeccionado por el acuerdo entre el beneficiario y el fiador.

De ahí que no puede exigirse al documento suscrito por el Ingeniero […], agregado de fs. […], más requisitos y formalidades, que la misma parte otorgante no consideró necesarias, al momento de suscribirse el referido contrato.

Anteriormente se señaló al apelante, en sentencia pronunciada por esta Cámara en el incidente de apelación referencia [...], pronunciada a las quince horas treinta y cinco minutos del día cuatro de marzo de dos mil once;  en cuanto al mismo punto, que de pretender desvirtuar el apelante, lo expuesto por el Ingeniero […], en el documento relacionado, tenía la oportunidad de hacerlo en el momento procesal oportuno y mediante los medios que la ley le señala para ello, oportunidad de la cual el apelante no hizo uso; por lo que es evidente que en el proceso venido en apelación el demandado no aporto la prueba pertinente para desvirtuar el dictamen relacionado.

Considero entonces que tanto el valúo de las fallas advertidas en la obra no es necesario por el alcance que se estableció en el contrato de fianza,  y respecto a la falta de formalidades de la declaratoria  de las fallas existentes en la obra, consideramos que tal agravio no es procedente ya que dicha declaratoria se hizo bajo las condiciones que se señalaran en el mencionado contrato de fianza; en consecuencia es procedente desestimar lo expuesto respecto a estos dos agravios.

Tres. Cuatro: mora del deudor presupuesto procesal de la acción indemnizatoria; en este punto el apelante, señala que habiéndose constituido la Póliza de Garantía de Buena Obra, para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer, se debió verificar primero la mora en la realización de la referida obligación de hacer, por lo que si el objetivo es que el fiador responda por el deudor, la mora de este es indispensable, para la ejecución de la fianza.

En este punto es pertinente, señalarle nuevamente al apelante, que las condiciones para que la fianza no pudiera hacerse ejecutar, dependían de la no existencia de fallas en la obra resultantes de vicios en los materiales y/o mano de obra, siendo que la existencia de los mismos ocasionaba el incumplimiento en la obligación de hacer que el apelante ha relacionado como condición para la exigibilidad de la fianza.

De ahí que habiéndose establecido en el documento de fianza los requisitos necesarios para que tal situación se tenga como existente, observamos que en el presente proceso que tales situaciones se han verificado; las cuales se fijaron en el contrato de fianza como requisitos, para el cobro de la misma; y que se refieren tanto a la declaratoria por parte del FOVIAL, de la existencia de fallas, condición que como se ha señalado en párrafos anteriores ha sido debidamente acreditada en el proceso; como del requerimiento de este a la aseguradora del pago de dicha fianza, mediante los documentos agregados de fs. […], hechos que, de conformidad a lo señalado en el Art. 1544 C.Com; han provocado que las institución fiadoras incurra en mora, en consecuencia no es procedente acceder al agravio expuesto por el apelante sobre este punto.

Tres. Cinco y Tres. Seis;  en este apartado me refiero a los agravios expuestos por el apelante como: Tres. Cinco, falta del carácter oculto de los vicios cuya reparación se pide a través de la indemnización de perjuicios; y Tres. Seis, falta del requisito relativo a que el vicio debió existir al momento de   la   recepción final;   considero  pertinente señalar que el apelante en ambos puntos se refirió a los vicios redhibitorios, que de tener la obra entregada; no fueron advertidos en su momento por la parte demandante, lo cual sólo denota  negligencia grave de la Institución contratante, concretizada en sus funcionarios y la supervisión; de ahí que al ser conocedores en la materia las personas que recibieron la obra, no puede decirse que hayan ignorado los vicios que la obra entregada tenía hasta ese momento, Art. 1660 numeral 3° C.C.; en consecuencia tras la entrega de dicha obra sin que se haya detectado algún defecto por parte del FOVIAL, no puede exigirse el cumplimiento de la referida fianza.

Al respecto considero pertinente señalar al apelante, que la obligación de sanear la cosa “vendida”, es una figura que nace de la entrega de ésta, en virtud del otorgamiento de un contrato de compraventa, en consecuencia tal figura no es aplicable al caso que nos ocupa, ya que la fianza que es el contrato que se pretende ejecutar en el presente proceso no tiene como condición para ello la entrega de la obra “MANTENIMIENTO PERIODICO DE CA01E, TRAMO SAN MIGUEL SIRAMA Y RUTA MILITAR (CA07), TRAMO CA01E-PUENTE URBINA”, ejecutada en virtud del Contrato: FOVIAL CO-19/2003, pues la entrega de ella y las condiciones para la misma fueron estipuladas en el contrato señalado; en este punto es necesario recordar que el contrato afianzado es un contrato “llave en mano”, razón por la cual el contratista adquirió la obligación de entregar la obra terminada en forma satisfactoria y completa, ya que debido a lo oneroso de este tipo de documentos, los mismos son asignados a  empresas  especialistas,  lo  que  la  obliga a  detectar  las condiciones adecuadas del suelo antes de participar en la licitación y así mismo la obliga a terminar en forma satisfactoria la obra.

En consecuencia no puede decirse que en el presente caso, ante la falta de reclamo de defectos al momento de la entrega, no es una condición para que se haga ejecutar la fianza, más aun cuando la figura citada por el apelante, regulada en los Arts. 1659 en adelante C.C., no le es aplicable al contrato que se pretende ejecutar ya que la entrega de la cosa, no es un presupuesto para su exigibilidad; en consecuencia es pertinente desestimar los agravios desarrollados en el presente apartado.

Tres. Siete: En este apartado el apelante señala que se dio la ejecución de la fianza sin previa audiencia y sin procedimiento; al respecto señalo que el apelante ha manifestado que en el caso que nos ocupa, no ha existido previo al cobro de la fianza que nos ocupa, un procedimiento administrativo, donde exista para el ciudadano la posibilidad de ser oído, a ofrecer y producir prueba de descargo, y finalmente a que la decisión dictada por la Administración se encuentre fundada en derecho.

En referencia a ello señalo, que no existe disposición que se refiera a un procedimiento necesario para el cobro judicial de la misma; ya que para proceder al cobro de una fianza, la cual para el caso que nos  ocupa como se señaló en los párrafos que antecede es de carácter mercantil, la ley mercantil nos establece los requisitos que deben cumplirse para la exigibilidad de una fianza, Arts. 1544 C.Com y 52 Ley Pr. Merc.

De igual forma, el apelante no ha sido claro cuál es el procedimiento  administrativo que al presente caso considera le es aplicable, ya que siendo este un documento que trae aparejada ejecución, considero que la parte actora ha hecho uso del proceso pertinente para la ejecución de la misma, no violentando con ello la garantía de audiencia y su derecho a defenderse, ya que a través del proceso ejecutivo, el cual es la vía procesal adecuada para el cobro de la mencionada fianza, el legislador a través de un debido proceso, enmarcado en principios constitucionales,  ha resguardado los derechos de las partes intervinientes en un proceso; en consecuencia es procedente desestimar el agravio expuesto por el apelante.

Tres. Ocho: falta de arreglo directo; en este apartado el apelante expresa, que no se ha dado un agotamiento del arreglo directo, requisito que según él es indispensable para proceder judicialmente contra el demandado.

El apelante señala, que el demandante procedió directamente ante la jurisdicción mercantil, violando el pacto válidamente celebrado y acordado, negándose a buscar una solución previa a la reclamación judicial; al respecto la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, antes de la reforma, en el Art. 161, señala que los procedimientos del arreglo directo y arbitraje, se observarán por cualquier diferencia o conflicto que surgiere durante la ejecución de los contratos.

En el caso de autos, las partes intervinientes en el contrato de fianza que se   reclama,   no   son   las  mismas  que intervinieron en el contrato de obra, que suscribieran el FOVIAL y CONSTRUCTORA NACIONAL, S.A.; así también la ejecución de la fianza que nos ocupa, no es una situación que forme parte de la ejecución del contrato, ya que el derecho a ejecutarla le ha nacido al interesado en virtud de la conclusión del mismo; es decir no es un conflicto nacido en virtud del desarrollo de dicho contrato;  en consecuencia no puede exigirse a la ejecución de la fianza condiciones que ya la ley ha señalado son propias del contrato principal y obligaciones de las partes intervinientes en él.

No obstante lo anterior, las partes intervinientes en el contrato de fianza, que se pretende ejecutar, podían acceder a un arreglo alterno de los conflictos que resultaren de la misma, tal como lo señala la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, la cual nació con el fin de proporcionar a las personas el derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales, por transacción o arbitramiento, derecho que la Constitución enmarca en el Art. 23.

Por lo que no se niega el derecho de las partes a ello, pero para que ese derecho pueda alegarse como requisito previo a la instauración del juicio pertinente; la adopción de un medio alternativo de solución de conflictos provenientes de un contrato, debe constar por escrito y suscrito por ambas partes, con las formalidades que para ello señala el Art. 29 de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje; en el caso que nos ocupa no consta en el documento de fianza, que se pretende ejecutar, la adopción de un medio alternativo de solución de conflictos, ya sea como una cláusula dentro del mismo o un acuerdo independiente.

De ahí que no puede entonces exigirse por parte del apelante se cumpla con un requisito que ninguna de las partes acordó fuera exigido para el cumplimiento de la fianza que nos ocupa, o bien aplicar al contrato que nos ocupa, requisitos propios del contrato suscrito entre el FOVIAL y CONTRUCTORA  NACIONAL, S.A.; en consecuencia es procedente desestimar el agravio expuesto por el apelante.

Tres. Nueve: falta de ejecutividad de la fianza en virtud de ser un contrato accesorio que siempre ha de seguir la suerte del principal; respecto a la ejecutividad del documento ya existe pronunciamiento en el apartado, clasificado como Tres. Uno, dejándose plenamente establecido que el documento de fianza y los que lo acompañaron al momento de la interposición de la correspondiente demanda, son suficientes y traen aparejada ejecución.

No obstante es pertinente señalar que en este apartado el apelante ha manifestado, que para proceder a la ejecución de la fianza era necesario promover la acción declarativa de establecimiento y liquidación de los daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación principal; considero  que tal aseveración no es  conforme a derecho, pues no es aceptable que para hacer ejecutar un documento al que la ley en los Arts. 1544 C.Com. y 52 Ley de Pr. Merc.,  le concede de pleno derecho fuerza ejecutiva y en el cual se establece la cantidad liquida a pagar, y las condiciones para ello; sea necesario promover un proceso a través del cual se declare la existencia de un daño y la cantidad a la cual asciende tal daño, de ser así se   estaría   redundando  en  una  situación  que  por  la  naturaleza del mismo ya se encuentra plenamente establecido con los documentos que le acompañan, de conformidad al Art. 52 Ley de Pr. Merc.; y que para el presente caso,  según lo estipulado en la póliza son: a) el documento donde conste el requerimiento y b) declaratoria escrita emitida por dicho Fondo de la existencia de fallas.(los subrayados son míos).

Considero que, en el presente caso, eliminar los derechos del asegurado, exigiéndole, lo que en el texto de la póliza no se contempla, desnaturaliza el contrato de fianza y cabe concluir que al alegar la aseguradora que en autos no consta prueba alguna de la cuantía de los daños y perjuicios, así como que la experticia realizada por el Ingeniero [...], no constituye prueba por no haber sido realizada por persona que hubiese probado su conocimiento en la materia sobre la cual verso el mismo; el único interés de la aseguradora sería “captar” a los tomadores, para luego mostrarles la realidad de las limitaciones de sus contrataciones, y que, de haberse conocido en sus dimensiones, el asegurado no los habría aceptado, lo que sería violatorio de los derechos del consumidor , ya que cabe resaltar que el contrato de seguro es un contrato de adhesión en el que las reglas son impuestas por la empresa que presta el servicio; tradicionalmente se ha aplicado en la interpretación de tales contratos la regla contra proferentem, por lo que las dudas en la interpretación de las cláusulas obscuras de un contrato se resolverán en contra de quien las haya redactado, su fundamento está en la distribución del riesgo contractual, por el que el adherente que no participó en   la   redacción  de  lo  general  no  tiene  que compartir los riesgos del defectuoso contrato, y en la conservación del negocio por el que se previene al predisponente a expresarse claramente,  sancionándole si no lo hiciere, pues esto ataca la esencia misma de la responsabilidad civil, al no ser ésta reclamada. Cabe recalcar que la realización de un contrato de seguro, debe seguirse por la autonomía de la voluntad, naturalmente, deben existir limites, a efecto de que el seguro cumpla su cometido, en consecuencia, por el acuerdo de partes, no es viable la alteración del documento asegurador, de modo que no se debe desnaturalizar la función económica-jurídica del contrato, en consecuencia es procedente desestimar este agravio.

Siendo la ejecución de la obra MANTENIMIENTO PERIODICO DE CA01E, TRAMO SAN MIGUEL SIRAMA Y RUTA MILITAR (CA07), TRAMO CA01E-PUENTE URBINA”, ejecutada en virtud del Contrato FOVIAL CO-19/2003, de fecha uno de abril de dos mil tres; el análisis del referido contrato se ha efectuado bajo la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la administración Pública, vigente antes de las reformas realizadas mediante Decreto Legislativo N° SESENTA Y SEIS, del cinco de septiembre de dos mil tres, publicado en el Diario Oficial Nº CIENTO SETENTA Y OCHO, Tomo Nº TRESCIENTOS SESENTA, del  veintiséis de septiembre de dos mil tres; por ser la vigente al momento del otorgamiento del mencionado Contrato de Obra.

Se advierte al Doctor [...], que no obstante al momento de los alegatos en estrados solicitados por él, al momento de referirse al agravio de la litis pendencia, manifestó que era necesario solicitar a este tribunal se ampliara el informe emitido por la Corte de Cuentas de la República, que consta agregado de fs. […];  la audiencia para alegatos en estrados no es el medio ni el momento procesal para hacer peticiones dentro del proceso, ya que el Art. 1009 Pr. C., es claro cuando expresa que el único fin  es que las partes manifiesten en forma un informe de sus pretensiones; así mismo tal como la Constitución en su Art. 18, toda petición debe ser dirigida por escrito, por lo que al no haber solicitado tal ampliación con las formalidad debida, este tribunal no se manifestó al respecto.

Considero entonces que la sentencia venida en apelación se encuentra arreglada a derecho, siendo procedente confirmarse la misma.”