[RÉGIMEN DE VISITAS]
“En el recurso de apelación planteado hay dos peticiones: 1) que se ordene la ampliación de la visita domiciliar incluyendo entrevista al demandante y al centro escolar al que asiste la niña […] y 2) se establezca provisionalmente el régimen de visita comunicación y estadía propuesto por la parte demandante.
Sobre la primera de las peticiones este Tribunal de Alzada no le es posible acceder, en virtud de que no existe en la providencia impugnada resolución alguna que establezca o deniegue petición de ampliación del estudio realizado, es decir que en primera instancia la parte apelante no solicitó tal ampliación, consecuentemente no existe manifestación alguna por parte del Juzgador de primera instancia al respecto, por lo que no es congruente tal petición con el punto impugnado de la providencia objeto del recurso.- Se debe recordar que la actuación del Tribunal Superior se encuentra delimitada por lo resuelto en primera instancia pues ello constituye la base del conocimiento que este Tribunal de Alzada ha de tener.- Con base a lo anterior lo procedente es declarar sin lugar tal petición.-
Sobre la segunda petición, respecto a que se establezca provisionalmente un régimen de comunicación se hacen las siguientes consideraciones: el señor Juez consideró que del contenido del estudio social se advertía que existía una acuerdo al respecto tomado por las partes, por lo que declaró sin lugar la medida cautelar solicitada, la cual tenía como finalidad establecer provisionalmente el régimen de visitas entre padre e hija, por manifestar la parte demandante que la madre impedía tal relación.-
Las medidas cautelares y de protección son decisiones judiciales, provisorias, discrecionales, mutables e instrumentales, dirigidas a la protección personal de los miembros de la familia o evitar que se causen daños graves o de difícil reparación a las partes antes de la sentencia (Art. 76 inc. 1° Pr.F.), la finalidad pues de las medidas consiste en garantizar en su conjunto los derechos de los miembros de la familia de ahí pues que la doctrina establece que las medidas cautelares y de protección no requieren de prueba acabada, siendo necesario únicamente que en forma liminar se establezca la verosimilitud del derecho y la premura en dictar las medidas, para que el juzgador las ordene.-
En el caso que nos ocupa la medida cautelar solicitada consiste en establecer provisionalmente al demandante un régimen de comunicación visita y estadía a fin de que éste se pueda relacionar con su hija, al efecto el juzgador ordenó una visita domiciliar para verificar la situación de la niña en su entorno familiar; tal como lo expresa la apelante en el sentido de que en el informe entregado por la trabajadora social únicamente consta que la demandada expresó a dicha profesional que con el señor […] habían acordado un horario de visita, estadía y comunicación, sin embargo no existe medio de prueba legal alguno o manifestación del demandante que sustente tal acuerdo, es decir que no se ha demostrado en forma idónea que efectivamente las partes hubieren acordado un régimen de visita y comunicación, pues ni tan siquiera en dicho informe se expresa haber consultado con el demandante si de hecho habían tomado decisión al respecto, por el contrario en el mismo informe se hace mención que la señora […] expresa que el señor […] ha querido llevarse a la niña del kínder u otro día diferente al señalado en el supuesto acuerdo y que es a eso que ella se opone.-
Por lo anterior la manifestación unilateral de la demandada a la trabajadora social del tribunal de primera instancia, no puede ser tomado como acuerdo entre las partes, sobre todo porque uno de los motivos por los cuales se promovió el proceso es precisamente porque el demandante afirma no tener una comunicación, relación y trato adecuada con su menor hija, por impedirlo la madre, ante ello se advierten situaciones encontradas respecto a lo dicho en la demanda y lo expresado por la demandada a la trabajadora social, por lo que no se puede inferir que existe un acuerdo entre las partes, tomar en cuenta una manifestación parcial, implica no garantizar la igualdad procesal de las partes.- En base a lo anterior lo más apropiado a fin de garantizar los derechos de la menor […] es establecer mediante providencia judicial un régimen de comunicación, visita y estadía provisional, pues se debe recordar que ha sido la falta de capacidad de los padres de tomar acuerdos respecto a su hija lo que ha originado el proceso que hoy nos ocupa, consecuentemente las decisiones o manifestaciones de buena voluntad que se pudieran haber efectuado se vuelven frágiles al arbitrio de cada una de ellos, situación que efectivamente puede ocasionar un daño en la menor […], quien es la más perjudica moral y emocionalmente por la falta de entendimiento de sus padres.-
Ante tal situación, con el objeto de proteger el derecho de la menor contenido en los Arts. 7, 8, 18 de
En ese sentido consideramos que para establecer el horario que se ha de fijar en tal medida cautelar es esencial tomar en cuenta: la edad de la niña, quien a la fecha cuenta con cuatro años, según certificación de la partida de su nacimiento agregada a fs. […]; que se encuentra incorporada al sistema educativo, situación que ha sido expresada por ambas partes; que tal como lo expresó en el estudio realizado, la demanda tiene un horario laboral de siete treinta de la mañana a tres treinta de la tarde; por el contrario el padre en la demanda expresó tener negocio propio; por lo que a fin de que ambos padres puedan compartir con su hija, consideramos conveniente el horario que consta en el estudio social realizado y que se supone de conceso entre ambas partes, el cual no interfiere en el horario de estudio y descanso de la niña y a la vez permite a ambos progenitores relacionarse en iguales condiciones con su menor hija.
Por lo anterior, consideramos que la decisión recurrida deberá ser revocada y esta Cámara pronunciará la conveniente.”