[Sociedades de Garantía Recíproca]

[INSTITUCIONES FINANCIERAS ESPECIALIZADAS EN LA ACTIVIDAD DE LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, QUE OTORGA GARANTÍAS, AVALES Y FIANZAS]

“Como se ha relacionado en el preámbulo de esta sentencia, la sociedad demandante pretende que se declare la ilegalidad de las resoluciones emitidas por el Superintendente del Sistema Financiero a las diez horas siete minutos del veintisiete de septiembre de dos mil seis y a las diez horas diez minutos del veintitrés de marzo de dos mil siete, así como de la resolución pronunciada por el Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero, a las trece horas quince minutos del dieciocho de julio de dos mil siete.

Mediante la primera, se sanciona a la demandante con tres multas que ascienden a un monto total de dos mil dólares por haber infringido lo dispuesto en los artículos 37 letra e), 62 y 63 letra a) de la Ley del Sistema de Garantías Recíprocas, 8 de las Normas para la Diversificación de las Inversiones de las Sociedades de Garantía Recíproca, 8 inciso primero de las Normas de Aplicación para el Requerimiento de Fondo Patrimonial de las Sociedades de Garantía Recíproca, y en la letra c) de la cláusula vigésima octava de la escritura de constitución de GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V.

En las otras resoluciones, se confirma la decisión inicial a través de los recursos de rectificación y apelación, respectivamente.

La parte actora argumenta que no puede ser sancionada por la negligencia de la Superintendencia del Sistema Financiero que, al examinar su pacto social, no reparó en la desproporción existente entre el capital fundacional y el monto máximo a garantizar durante su primer ejercicio.

Por otra parte, asevera que la SSF le comunicó extemporáneamente que le son aplicables las Normas para la Diversificación de las Inversiones de las Sociedades de Garantía Recíproca y las Normas de Aplicación para el requerimiento de Fondo Patrimonial de las Sociedades de Garantía Recíproca. Señala que, además, al iniciar sus operaciones, instaló un sistema informático novedoso y seguro, proceso que implicó un período de adaptación y adecuación en su empresa. Ambas circunstancias, a su consideración, son razones atendibles que le eximen del incumplimiento a las citadas normas.

Manifiesta, asimismo, que sus inversiones no se adecuaron a la diversificación y a los límites exigidos en la normativa—artículos 62 y 63 de la LSGR—debido a la falta de disponibilidad de títulos en el mercado. Finalmente, alega que la aparente deficiencia en el monto mínimo a invertir (ochenta por ciento de los recursos líquidos) se debe a la base de cálculo utilizada por la SSF para determinar los recursos líquidos; pues, según la parte actora, las autoridades demandadas confunden cuentas contables con activos líquidos reales. […]

3. EXAMEN DE LEGALIDAD

3.1. Consideraciones Preliminares.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 110 inciso cuarto de la Constitución, corresponde al Estado regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas.

Esta supervisión se encuentra a cargo de los denominados entes reguladores, instituciones de derecho público encargadas de observar la actividad que los particulares desarrollan en determinados rubros relacionados con servicios públicos.

Los servicios públicos son aquellas prestaciones encaminadas a satisfacer necesidades de interés general, verbigracia, el acceso al sistema financiero.

El sistema financiero se define como el conjunto de instituciones, medios y mercados cuya finalidad es trasladar el excedente que generan las unidades superavitarias hacia las unidades deficitarias. En otros términos, el sistema financiero permite que los sectores con necesidad de financiamiento puedan tener acceso a éste a partir de los recursos aportados por los sectores con poder adquisitivo.

En El Salvador la supervisión del referido sistema ha sido confiada a la Superintendencia del Sistema Financiero, cuya finalidad principal, de conformidad con el artículo 2 de su Ley Orgánica actualmente derogada, pero aplicable al presente caso y cuyo equivalente, en lo aplicable, es el artículo 3 letra a) de la Ley de Supervisión y Regulación del Sistema Financiero, vigente a partir del dos de agosto de dos mil once, consiste en vigilar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a las instituciones sujetas a su control, entre las cuales se encuentran los bancos comerciales, las instituciones de seguro, el Fondo de Financiamiento y Garantía para la Pequeña Empresa, entre otras, así como las demás entidades que en el futuro señalen las leyes.

En este orden de ideas, según el artículo 4 de la Ley del Sistema de Garantías Recíprocas para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa Rural y Urbana (LSGR), la Superintendencia del Sistema Financiero (SSF) es la encargada de fiscalizar las instituciones que componen el Sistema de Sociedades de Garantía Recíproca, así como el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y normativas que le son aplicables.

Dicho Sistema está conformado por las Sociedades de Garantía Recíproca —como la demandante—, las Reafianzadoras de Sociedades de Garantía Recíproca y el Fideicomiso para el Desarrollo del Sistema de Garantías Recíprocas (artículo I inciso segundo de la LSGR). De ahí que la sociedad actora es una entidad sujeta al control y supervisión de la SSF.

Una Sociedad de Garantía Recíproca es una institución financiera especializada en la actividad de la micro, pequeña y mediana empresa, que otorga garantías, avales y fianzas, así como otros servicios conexos que apruebe la SSF (por ejemplo, consultorías y capacitaciones). Está conformada por socios protectores y socios partícipes. Los primeros son personas naturales o jurídicas nacionales, extranjeras, públicas o privadas que participan en el capital social de la sociedad. Estos socios no pueden solicitar los servicios de la sociedad ni hacer uso de los productos que proporciona.

Los socios partícipes, por su parte, son personas naturales o jurídicas que pertenecen a la micro, pequeña y mediana empresa que participan en el capital social de la Sociedad de Garantía, que, a diferencia de los primeros, si pueden solicitar los servicios y hacer uso de los productos que proporciona la sociedad.

[EXCEDER EL MONTO MÁXIMO FIJADO PARA EL OTORGAMIENTO DE GARANTÍAS SOBRE OBLIGACIONES, HABILITA A LA SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO PARA IMPONER MULTAS]

3.2. Sobre la primera multa impuesta.

De folios […] del expediente administrativo con referencia número 54/2005, consta el acto emitido por el Superintendente del Sistema Financiero, el veintisiete de septiembre de dos mil seis, en el que se imponen multas a GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V. por cometer infracciones a la LSGR, a las normas emitidas por la SSF que regulan a las Sociedades de Garantía Recíproca y a su pacto social, según la investigación y el análisis realizado durante el procedimiento administrativo sancionador incoado de oficio en su contra.

En primer lugar, según el acto en cuestión, GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V. infringió la letra e) del artículo 37 de la LSGR y la letra c) de la cláusula vigésima octava de su escritura de constitución, por lo que se sancionó con una multa de quinientos dólares.

La citada disposición establece: "La Junta General Ordinaria se reunirá al menos una vez al año y decidirá sobre los asuntos atribuidos a la misma por las disposiciones legales o por los estatutos sociales, y en especial sobre los siguientes: (...) e) Fijar el límite máximo de las obligaciones a garantizar por la sociedad durante cada ejercicio (...)". (el subrayado es propio).

Por su parte, el pacto social de la demandante, en la cláusula vigésima octava, letra c), dispone: "FIJACIÓN DE LÍMITES DE OBLIGACIONES A GARANTIZAR. Fijar el monto máximo a garantizar por la Sociedad durante el primer ejercicio contable hasta que se reúna la próxima Junta General Ordinaria, en la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA".

Según el Superintendente demandado, GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE CV., en su primer ejercicio contable, es decir, al treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro, garantizó un monto de obligaciones por seiscientos veintinueve mil ciento veintinueve dólares veinticuatro centavos de dólar en exceso a los ciento setenta y cinco mil dólares fijados por la Junta General de dicha sociedad en el pacto social para dicho ejercicio. Asimismo, señala que también existió un exceso en el monto de los riesgos vivos por garantías financieras otorgadas, en relación al establecido en la citada cláusula, al cierre del mes de noviembre de dos mil cuatro.

La sociedad demandante no niega tales excesos, ni que, objetivamente, constituyan una infracción. Más bien alega no tener responsabilidad en ello, aduciendo que dicha situación es el resultado de la falta de diligencia de la Superintendencia del Sistema Financiero que, al examinar la escritura de constitución de la demandante, no advirtió la desproporcionalidad existente entre el capital fundacional y el límite máximo a garantizar que erróneamente fue plasmado en el pacto social.

De conformidad con el artículo 37 letra e) de la LSGR, la fijación del límite máximo de las obligaciones a garantizar durante cada ejercicio es una labor que corresponde a la sociedad, a través de su órgano supremo. Como se aprecia, se trata de una decisión que, por disposición del legislador, se deja al criterio y voluntad de la sociedad y no del ente regulador, permitiéndole, así, echar mano de consideraciones y valoraciones de conveniencia y eficiencia derivadas del ánimo de lucro que persigue; por supuesto, sin descuidar el cumplimiento de los parámetros y requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico, al ser un ente que presta un servicio público —actividad regulada y supervisada por el Estado—.

En otras palabras, la sociedad tiene la facultad y cuenta con un margen de maniobra para fijar el límite máximo de las obligaciones que garantizará durante cada ejercicio social. Pero, una vez acordado tal límite se convierte en una pauta que rige su actividad y que es exigible por la SSF (artículos 2 y 37 de la LOSSF); al punto que, si excede el límite máximo en cuestión, la sociedad se convierte en acreedora de una sanción.

Ahora bien, la LSGR no enumera explícitamente las condiciones o los parámetros que deben atenderse al momento de fijar el monto máximo de las obligaciones a garantizar por la sociedad durante cada ejercicio -y que deban ser verificadas por la SSF-, pero, al prever la normativa una serie de exigencias que condicionan, en una u otra medida, la actividad de la sociedad, es posible afirmar que aquella decisión también responde a criterios legales.

En el presente caso, el principal argumento de la demandante es que la SSF fue negligente a la hora de realizar el examen del pacto social durante el procedimiento de autorización, al no advertir la desproporción entre el límite máximo a garantizar durante el primer ejercicio y su capital fundacional. De ahí que es necesario analizar las normas relativas a la labor de la SSF en dicho procedimiento.

De conformidad con el artículo 32 de la LSGR, para constituir una sociedad de garantía, los interesados deben presentar a la Superintendencia del Sistema Financiero una solicitud de autorización acompañada de la información requerida en la ley, entre ellas, el proyecto de la escritura de constitución en la que se incorporan los estatutos sociales. Según el mismo artículo, la autorización sólo puede ser denegada cuando la proyectada sociedad de garantía no se ajuste a lo dispuesto en la ley de la materia o no ofrezca garantías suficientes para un adecuado cumplimiento de su objeto social. (el subrayado es propio).

Obtenida la autorización, los interesados deben presentar a la SSF el testimonio de la escritura de constitución de la sociedad para que califique si los términos estipulados en los estatutos sociales están conformes a los proyectos previamente autorizados y si el capital social ha sido efectivamente integrado de acuerdo con la autorización (artículo 34 inciso segundo de la misma ley).

Del inciso final del artículo 32 de la LSGR, se advierte que el examen de la SSF, durante el proceso de autorización, consiste en determinar si la sociedad de garantía se ajusta a lo dispuesto en la ley, en general, y si está constituida en términos que le permitan un adecuado cumplimiento de su objeto social, específicamente.

Con respecto a este último punto, el artículo 6 de la LSGR señala que las sociedades de garantía se constituyen con el fin exclusivo de otorgar a favor de sus socios partícipes, avales, fianzas y otras garantías financieras aprobadas por la Superintendencia. En igual sentido dispone el articulo 58 letra a) de la LSGR.

Para la adecuada ejecución de dichas operaciones es ineludible que la sociedad se mantenga solvente y pueda hacer frente a la inminente necesidad de responder por una fianza o garantía que se haga efectiva; de lo contrario, se provocaría un efecto negativo importante en los sectores cuya actividad el Estado pretende potenciar a través del sistema de garantías —la micro, pequeña y mediana empresa.

El estado de solvencia implica que la sociedad debe contar con los bienes y recursos suficientes para respaldar los adeudos que haya contraído como ente garante de obligaciones a favor de terceros.

En este sentido, el artículo 55 de la LSGR dispone que el capital social mínimo de las sociedades de garantía no podrá ser inferior a un millón ciento cuarenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de América ($1,145,000.00). Asimismo, para garantizar la solvencia de las sociedades de garantía, en su condición de entidades financieras, el capital indicado podrá ser actualizado por la SSF cada dos años tomando como base la tasa de inflación acumulada desde la fecha de su última revisión.

También, procurando el estado de solvencia, el artículo 66 infine de la LSGR prevé que las sociedades de garantía no podrán otorgar avales y garantías a un socio o a empresas relacionadas cuando éstas excedan el 5% de su fondo patrimonial.

El fondo patrimonial, también denominado patrimonio neto, según el artículo 56 de la LSGR, es la suma del capital primario y el capital complementario de la sociedad. El capital primario es el resultado de la suma del capital social pagado, la reserva legal, el Fondo de Provisiones Técnicas y otras reservas de capital provenientes de utilidades percibidas. El capital complementario se determina sumando los resultados de ejercicios anteriores, otras utilidades no distribuibles, el cincuenta por ciento de las utilidades netas de provisión de impuesto sobre la renta del ejercicio corriente y el cincuenta por ciento de las reservas de saneamiento voluntarias. De esa suma se deberá deducir el valor de las pérdidas de ejercicios anteriores y del ejercicio corriente, si las hubiere.

El citado artículo, además, indica el porcentaje que debe mantener la sociedad de garantía en la relación entre su fondo patrimonial y la suma de sus activos ponderados, siendo éste del doce por ciento. Esta relación constituye un indicador financiero de solvencia y adecuación de capital muy importante.

Los anteriores lineamientos, sin duda, encaminan la actuación de la sociedad de garantía. Sin embargo, mientras se respeten los criterios legales señalados, la sociedad es quien opta por fijar una u otra cantidad como límite máximo de las obligaciones a garantizar, correspondiéndole a la SSF, como ente regulador, verificar su cumplimiento.

En el presente caso, consta en la escritura de constitución de GARANTIAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V. que, como parte de las disposiciones transitorias, la Junta General de Socios acordó fijar la cantidad de ciento setenta y cinco mil dólares como monto máximo a garantizar durante su primer ejercicio contable. No es viable afirmar, en primer lugar, que el monto establecido colocare a la sociedad en evidente peligro de insolvencia, cuando tan siquiera excede el monto de su capital fundacional (tres millones setecientos cuatro mil ciento sesenta dólares).

En segundo lugar, la diferencia entre el monto máximo a garantizar durante el primer ejercicio social ($175,000.00) y el capital fundacional ($3,704,160.00) no es un indicador que, en su momento, ameritara una observación de la SSF, ni mucho menos la denegatoria de la autorización para que la demandante se constituyera como una sociedad de garantía, pues no contraría, por sí solo, ningún criterio o exigencia legal que fuera calificado por la SSF durante el examen del pacto social. De ahí que no puede atribuírsele al ente regulador una actitud negligente.

Incluso, aún cuando financieramente la sociedad tuviese la capacidad patrimonial suficiente para garantizar obligaciones en mayor cantidad, no puede considerarse que el límite máximo fijado en el pacto social sea, per se, irracional o desproporcional, al punto de ameritar una observación de la SSF, si se toma en cuenta que tal límite sería aplicado al primer ejercicio de la sociedad y que éste tan sólo comprendía cuatro meses (septiembre a diciembre de dos mil cuatro).

Al ser la demandante una sociedad que iniciaba operaciones y con un primer ejercicio social reducido, el nivel de exigencia en el cumplimiento de su objeto social no podía ser el mismo que para una sociedad con el mismo capital fundacional pero con raigambre y experiencia en el mercado y con el tiempo necesario para hacer uso de su total capacidad financiera en el otorgamiento de garantías, de forma prudente y con el menor riesgo.

En todo caso, se insiste, el monto máximo de las obligaciones a garantizar en el primer ejercicio constituye una decisión de la sociedad demandante — respetando los lineamientos legales— quien debe considerar si una u otra cantidad le permitirá desplegar su actividad en la forma proyectada, frente a la cual la SSF ejerce su facultad de control verificando el cumplimiento de tal límite y no de la manera que alega la parte actora.

Es necesario aclarar, además, que la mera fijación del límite máximo de las obligaciones a garantizar en ciento setenta y cinco mil dólares no ha sido el motivo de la sanción impugnada. La multa impuesta fue el resultado de exceder tal límite.

Es lógico que la SSF, al realizar el examen del pacto social para autorizar la constitución de la demandante, no estaba obligada objetiva ni racionalmente a suponer o prever que la sociedad incumpliría su propia decisión, por el mero hecho de que el monto de tal límite fuera menor al del capital fundacional. No es dable afirmar, por tanto, que haya existido una negligente supervisión o un error de parte de la SSF.

Más bien, el otorgamiento de garantías sobre obligaciones excediendo el monto máximo fijado por la sociedad demandante para su primer ejercicio, constituye una posterior y voluntaria conducta que sólo es atribuible a GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V. y no a la SSF, y sobre la cual no puede alegar desconocimiento. Aunque se alegue que el monto dispuesto en la letra c) de la cláusula vigésima octava del pacto social fue un error, además de ser imputable únicamente a la sociedad actora, el incumplimiento de la cláusula en cuestión no era la solución.

Por último, la sociedad demandante manifiesta, sin mayor fundamento, que no ha existido intención de su parte al incurrir en el exceso que motivó la sanción. Tal afirmación resulta inaceptable al considerar, nuevamente, que el límite transgredido ha sido producto de la expresa voluntad de la misma sociedad en su pacto social y que el posterior otorgamiento de garantías en exceso también es producto de su propia actividad.

Eventualmente, al presentarse un cambio de criterio sobre el límite máximo de obligaciones a garantizar durante el primer ejercicio ya sea por mera conveniencia, por advertir el supuesto error o por las nuevas condiciones del mercado— la actitud apegada a la ley y a los estatutos de la sociedad era convocar a la Junta General de Accionistas para realizar la modificación deseada en apego al ordenamiento.

La cláusula vigésima octava, letra c) del pacto social, indica claramente que la vigencia del monto máximo fijado de ciento setenta y cinco mil dólares para el primer ejercicio, estaba condicionado a la próxima reunión de la Junta General Ordinaria y no de otro órgano de la sociedad.

En consecuencia, no es atendible el motivo de ilegalidad alegado por la demandante respecto de la multa de quinientos dólares impuesta por infracción a la letra e) del artículo 37 de la LSGR y la letra c) de la cláusula vigésimo octava del pacto social.

[OBLIGACIÓN DE REMITIR A LA SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO LOS REPORTES RELATIVOS A LA DIVERSIFICACIÓN DE SUS INVERSIONES Y AL CÁLCULO DEL REQUERIMIENTO DE SU FONDO PATRIMONIAL]

3.3 Sobre la segunda multa impuesta.

Según el acto emitido por el Superintendente del Sistema Financiero, a las diez horas y siete minutos del veintisiete de septiembre de dos mil seis (folios […] del expediente administrativo), posteriormente confirmado en el recurso de rectificación y apelación, GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V. fue sancionada con multa que asciende a quinientos dólares por incumplir lo dispuesto en los artículos 8 de las Normas de Aplicación para el Requerimiento de Fondo Patrimonial de las Sociedades de Garantía Recíproca (NPSGR3-02) y 8 inciso primero de las Normas para la Diversificación de las Inversiones de las Sociedades de Garantía Recíproca (NPSGR3-01).

La primera disposición, en su primer inciso, establece: "La Sociedad de Garantía deberá establecer al último día de cada mes, la posición de su fondo patrimonial y remitirla a la Superintendencia dentro de los primeros cinco días hábiles del mes siguiente, según modelos que se presentan en anexos 1 y 2, con sello de la entidad y firma del gerente o de quien desempeñe cargo equivalente; excepto la correspondiente a los meses de junio y diciembre de cada año, la cual será dentro de los primero diez días hábiles del mes inmediato posterior". (el subrayado es propio).

La segunda norma prevé: "Las Sociedades de Garantía deberán efectuar el cómputo de los límites de sus inversiones por lo menos al final de cada mes. Los resultados se remitirán a la Superintendencia dentro de los primeros cinco días hábiles del mes siguiente, según anexos Nos. (sic) 1 y 2, con sello de la entidad y firma del gerente o de quien desempeñe cargo equivalente; excepto los correspondientes a los meses de junio y diciembre de cada año, en cuyos casos se remitirán en los primeros diez días hábiles del mes inmediato posterior". (el subrayado es propio).

Específicamente, la sociedad actora fue sancionada por no haber remitido a la SSF los reportes relativos a la diversificación de sus inversiones y al cálculo del requerimiento de su fondo patrimonial, ambos correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre, todos del año dos mil cuatro, en los plazos establecidos en las normas aludidas.

Al respecto, la parte actora no niega la extemporaneidad en la remisión de los reportes exigidos normativamente, sino que plantea argumentos para justificar su proceder. Considera que existen dos situaciones fácticas que le exoneran de responsabilidad por los incumplimientos sancionados.

En primer lugar, asegura que la SSF le comunicó extemporáneamente que las NPSGR3-01 y las NPSGR3-02 le serían aplicables, lo cual, asevera, le exime de la infracción en cuestión, porque nadie se encuentra obligado a lo que no conoce.

En segundo lugar, la parte actora pretende justificar el incumplimiento sancionado, alegando que, en su momento, se trataba de una sociedad cuya empresa iniciaba operaciones y estaba en proceso de instalar un sistema informático novedoso y seguro, lo cual provocaba, como en toda administración, un proceso de adaptación y adecuación que incidió en la no presentación de los reportes en tiempo.

Las NPSGR3-01 y las NPSGR3-02 son normas técnicas emitidas por la SSF, en virtud de la potestad normativa que le otorga la ley —artículos 10 letra c) de la Ley Orgánica de la SSF y 56 inciso primero de la LSGR— Ambas fueron aprobadas por el Consejo Directivo de la SSF el ocho de octubre de dos mil tres y entraron en vigencia a partir del uno de noviembre de dos mil tres (artículos 11 y 13, respectivamente). En cada una de ellas se establecen las condiciones de contenido, plazo y forma para la presentación de los reportes sobre los límites de inversión y la posición del fondo patrimonial de la sociedad.

Las normas técnicas de la SSF son comunicadas a sus destinatarios para que adecuen su conducta a los lineamientos que serán exigidos por el ente supervisor a partir de su entrada en vigencia. En el presente caso, la sociedad demandante no alega una omisión de tal comunicación, sino la falta de notificación oportuna o, en otras palabras, el aviso extemporáneo sobre la aplicación de las NPSGR3-01 y las NPSGR3-02. Según la actora, no puede exigírsele el cumplimiento de una obligación prevista en unas normas que, en su momento, desconocía.

Sin embargo, la sola afirmación de la demandante no basta. La supuesta comunicación extemporánea de las NPSGR3-01 y las NPSGR3-02, por parte de la SSF, al ser un hecho positivo, debió ser comprobada en el presente proceso, ya sea con la nota de comunicación enviada por la SSF en su momento, o bien, mediante otro documento que acreditara que la noticia sobre la vigencia y aplicación de las normas fue recibida por GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V. en fecha ulterior a los períodos en que fue incumplido el deber de remitir la información requerida (septiembre a noviembre de dos mil cuatro) y que fue presentada posteriormente. Por tal razón, dicho argumento no puede ser atendido por esta Sala.

Con relación al segundo argumento de la demandante, esta Sala comparte los conceptos vertidos por las autoridades demandadas, en cuanto a que la remisión de los reportes requeridos en las normas técnicas no está sujeta a la adquisición del más novedoso y seguro equipo informático, sin perjuicio que esta afirmación tan siquiera fue fundamentada y acreditada por la actora.

Es importante señalar que los reportes sobre los límites de inversión y la posición del fondo patrimonial contienen una información que siempre debe estar actualizada y al alcance no sólo del ente supervisor sino, también, de la sociedad de garantía, por presentar datos y resultados de los que depende el curso de su actividad a corto y largo plazo. En definitiva, los reportes en cuestión permiten verificar el adecuado acatamiento de los parámetros y requisitos normativos en la actividad del ente bajo regulación, por ello su presentación constituye una obligación legal que no puede obviarse, aplazarse ni condicionarse a las políticas administrativas u operativas de la sociedad.

Vale destacar, además, que las NPSGR3-01 y las NPSGR3-02 muestran cómo deben presentarse los reportes requeridos mediante los modelos contenidos en sus anexos, en el término de cinco días hábiles posteriores a la finalización del mes respectivo —salvo junio y diciembre—, sin mayor complejidad en cuanto a la forma, y sin prever alguna excepción en cuanto al plazo de presentación para el caso de la sociedad que inicia operaciones. Y es que tal circunstancia no exonera al ente sujeto a regulación de mantener una base de datos actualizada sobre su actividad.

De esta manera, tampoco son atendibles los argumentos de la parte actora contra la multa impuesta por infracción a las normas técnicas descritas.

[SUPERINTENDENCIA DEL SISTEMA FINANCIERO]

[ENTE ENCARGADO DE ESTABLECER Y UNIFICAR LOS CRITERIOS Y LAS BASES PARA EL CÁLCULO DE LOS INDICADORES FINANCIEROS, CONTABLES Y OTRAS OPERACIONES]

3.4 Sobre la tercera multa impuesta.

A la sociedad demandante también se le impuso una multa de mil dólares por infringir lo dispuesto en los artículos 62 y 63 letra a) de la LSGR. Según los actos impugnados existió una transgresión a la primera norma porque la sociedad demandante excedió en el año dos mil cuatro los límites de inversión por instrumento establecidos en el artículo 62 de la LSGR, de la siguiente manera: 1) en el mes de septiembre, con relación al cinco por ciento para los certificados de depósitos de instituciones financieras supervisadas por la SSF; 2) en el mes de octubre, con relación al cinco por ciento para los mismos certificados de depósito, al treinta por ciento para los valores emitidos por el Banco Central de Reserva de El Salvador y al veinte por ciento con respecto a los valores emitidos por Bancos; y, c) en los meses de noviembre y diciembre, con relación al cinco por ciento para los referidos Certificados de Depósitos de Instituciones Financieras supervisadas por la SSF.

La transgresión a la letra a) del artículo 63 de la LSGR se configuró, según los actos impugnados, al exceder la inversión de la sociedad demandante el límite del veinte por ciento de su activo total en certificados de depósitos de instituciones financieras supervisadas por la SSF, en el mes de octubre de dos mil cuatro.

Nuevamente, la demandante expone argumentos para justificar su proceder, específicamente los excesos verificados durante su primer ejercicio en relación a sus inversiones y los límites establecidos en la ley. Por una parte asegura que no existían en el mercado títulos suficientes para invertir sus recursos en las cantidades exigidas, convirtiéndose en una real imposibilidad para cumplir las obligaciones previstas en el artículo 62 de la LSGR.

Por otra parte afirma que lo invertido en los depósitos de instituciones financieras supervisadas por la SSF en octubre de dos mil cuatro estaba dentro del parámetro legal, pero la SSF confundió cuentas contables con recursos líquidos reales, lo que provocó las aparentes inconsistencias.

Previo al análisis de los alegatos de la demandante, es importante realizar algunas consideraciones sobre la diversificación de las inversiones de las sociedades de garantía.

Cada clase de activos está compuesta de subclases o sub-categorías que exponen a los inversionistas a diferentes niveles de riesgo y proporcionan los mejores rendimientos en diferentes momentos de un ciclo económico. Es un hecho que ninguna subclase produce consistentemente el mejor rendimiento cada año, pues siempre hay bajas y alzas, y no hay manera de predecir su trayectoria. Esta situación, a primera vista, parece incompatible con los niveles de solvencia que la ley requiere para una sociedad de garantía que ofrece un servicio de carácter público.

Pero, si bien no es posible eliminar completamente el riesgo, éste puede controlarse. Una manera de administrar una parte del riesgo existente al desconocer qué subclase tendrá un rendimiento bueno o malo en un momento específico es mediante la diversificación de las inversiones.

La diversificación de las inversiones consiste en seleccionar inversiones en sectores diferentes, ofrecidas por entidades de diversos tamaños o naturaleza, con plazos y emisores distintos, dentro de una clase de activos, en lugar de concentrar el dinero o los recursos líquidos en solo una o dos áreas. La diversificación permite aprovechar al máximo las condiciones del mercado y los cambios en la economía y protegerse contra las caídas de los sectores económicos.

Por regla general, escoger los sectores o categorías y definir la proporción en que se invertirá en cada uno de ellos es una tarea a cargo exclusivamente de la sociedad, pero, al tratarse de una actividad regulada, como la que presta una sociedad de garantía recíproca (otorgamiento de avales, fianzas y otras garantías a los socios partícipes que pertenecen al sector de la micro, pequeña y mediana empresa), dicha labor es coadyuvada por el legislador, quien exige un régimen de inversiones, previendo los parámetros porcentuales y los rubros en los que la sociedad de garantía tendrá repartidos sus recursos líquidos para controlar los niveles de riesgo y solvencia.

Así, el artículo 62 de la LSGR prescribe que la sociedad de garantía debe invertir como mínimo el ochenta por ciento de sus recursos líquidos en determinados tipos de valores, entre ellos, certificados de depósito de instituciones financieras supervisadas por la SSF, valores emitidos por el Ministerio de Hacienda, valores emitidos por el Banco Central de Reserva, etc. Y respecto a cada uno de estos valores, la ley dispone un límite máximo del porcentaje de sus recursos líquidos que puede invertir en ellos.

En el presente caso, las autoridades demandadas constataron que GARANTÍAS Y SERVICIOS, S.G.R., S.A. DE C.V. realizó una serie de inversiones en ciertos rubros excediendo el porcentaje previsto en la ley (artículo 62 de la LSGR), en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de dos mil cuatro.

La sociedad demandante alega que esta situación fue causada por la falta de títulos suficientes en el mercado que le permitieran diversificar sus inversiones de conformidad con la ley. Sin embargo, tal circunstancia no ha sido comprobada, pese a que la parte actora, en su escrito de aclaración de la demanda (folio […]), anunció demostrar fehacientemente sus argumentos a lo largo del proceso contencioso administrativo. Al alegar la supuesta concurrencia de una circunstancia de hecho que le exime de responsabilidad, el argumento de la parte actora debió ser respaldado por los elementos probatorios que ofrecieran al juzgador el grado de convicción necesaria sobre el mismo.

Por otra parte, igualmente relacionada con la labor de diversificación, la letra a) del artículo 63 de la LSGR establece el porcentaje máximo del activo total que puede invertir la sociedad en depósitos y valores emitidos o garantizados por una misma entidad o grupo empresarial. Al respecto, la demandante asegura que las inconsistencias en el cálculo respectivo se deben a que la SSF confunde cuentas contables con recursos líquidos reales.

No obstante, la demandante ha omitido desarrollar su criterio y demostrar en el presente proceso cómo la supuesta confusión financiera o contable atribuida a la SSF incide en el cálculo de los porcentajes máximos de la inversión en su perjuicio, sin que esta labor pueda ser suplida por el juzgador. Sin tales extremos, esta Sala está imposibilitada de analizar y admitir, en su caso, el alegato de la actora como un motivo que provoque un vicio en los actos impugnados.

Sin perjuicio de lo anterior, importa destacar que la SSF es el ente supervisor de las instituciones que forman parte del sistema financiero y el encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a las mismas. Como parte de tal función, es el órgano legalmente facultado y técnicamente idóneo para dictar las normas que desarrollan las disposiciones legales para el funcionamiento de las instituciones bajo su control [artículos 3 letra b) de la LOSSF y 53 de la LSGR]. De esta manera, es quien establece y unifica los criterios y las bases para el cálculo de los indicadores financieros, contables y otras operaciones utilizados para verificar el cumplimiento de los parámetros legales por parte de las entidades reguladas.

Precisamente, la SSF ha emitido las normas técnicas que desarrollan los artículos 62 y 63 de la LSGR, que tratan sobre los límites de las inversiones que pueden realizar las sociedades de garantía recíproca, con propósito de diversificarlas (NPSGR3-01). A manera de ejemplo, el artículo 1 de las NPSGR3-01 define qué se entenderá por recursos líquidos y el artículo 9 señala cuál es el valor de las inversiones que se tomará para el cálculo de los límites normativos.

En este contexto, si una entidad sujeta al control de la SSF discrepa del criterio del ente supervisor plasmado en las normas técnicas, por considerarlo incorrecto, técnicamente inviable o perjudicial, ello no le habilita para incumplirlo utilizando una base de cálculo diferente. Las normas emitidas por la SSF, al igual que las disposiciones legales, son vinculantes a sus destinatarios y, por ende, exigibles.

En todo caso, si una entidad regulada advierte que la norma contiene una desatinada aplicación contable, a lo único que está legitimada es a provocar que la misma sea modificada por la autoridad competente, mediante el diálogo, discusiones y/o propuestas, porque sólo al obtener esta modificación puede desatender el criterio de cálculo normativo abolido.

En definitiva, se concluye que los motivos de ilegalidad invocados por la parte actora contra los actos impugnados no existen.”