NULIDAD ABSOLUTA DEBE DECLARARSE ÚNICAMENTE EN LOS ACTOS EN LOS CUALES EL CÓDIGO PROCESAL PENAL EXIGE QUE SEAN REALIZADOS CON LA PRESENCIA DE DEFENSOR DEL IMPUTADO
"El motivo de impugnación admitido esencialmente radica en el hecho de no haber contado el procesado [...] con defensor que lo representara durante la realización de las diligencias iniciales de investigación, por ser este el mandato textual que se contempla en el Art. 12 Inc. 2° Cn., que en lo pertinente dice: “Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales, en los términos que la ley establezca”; asegurando que con ello “se le negó la posibilidad de ofertar prueba de Descargo (Sic) y ... de inmediar la que se practico (Sic)”. Cuya vulneración produciría una nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 346 N° 5 Pr. Pn.
Acerca de lo anterior debe señalarse que de acuerdo al escrito de apelación interpuesto por el licenciado [...], del acta de vista pública [...] y del acta de inspección de [...]; se advierte que durante la detención administrativa del procesado únicamente se realizaron como diligencias de investigación las entrevistas de los agentes policiales que intervinieron en el operativo de detención del imputado y la inspección policial del lugar en que se dio la misma.
La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia acerca de la obligatoriedad de la intervención de un abogado defensor durante las primeras diligencias de investigación se ha pronunciado en el sentido que para que exista una verdadera vulneración constitucional debe haber sido imprescindible la defensa técnica en el lapso temporal en que no se contó con la misma. Para ello se traen a muestra las sentencias:
- HS 025498.98 de las quince horas del dos de julio de mil novecientos noventa y ocho, en la que se dice: “...dentro de ese lapso de tiempo...” –haciéndose referencia al período de veinte horas después de ser capturado el imputado- “...consta en el proceso penal, que se llevaron a cabo diligencias extrajudiciales, tales como reconocimiento de cadáver, se le informó al detenido los derechos y garantías constitucionales a las que es acreedor, se libró oficio a la Procuraduría General de la República y a la Fiscalía General de la República, con el objeto de informarles acerca de la detención del favorecido, etc., constando con ello que a éste se le comunico (Sic) de manera inmediata de los derechos y de las razones de su detención, no configurándose una violación a sus garantías constitucionales, pues la falta de defensor durante ese período de tiempo no fue imprescindible, por el tipo de diligencias que fueron realizadas”;
- HS132-2000R de las ocho horas veinte minutos del trece de junio de dos mil, en la que se manifestó: “Esta Sala ha determinado por medio de su jurisprudencia en materia de hábeas corpus, que si en algún caso la inmediatez de la presencia del defensor para asistir al detenido no ocurre, no debe entenderse que automáticamente se ha producido violación al derecho de defensa, ya que lo que determina tal violación es que en ese período, se realicen diligencias en las que la ley haya determinado ser obligatoria la presencia del defensor; situación que no ha ocurrido en el presente caso”, encontrándose el procesado sin defensor durante diez días; y,
- 273-2001 de las doce horas treinta minutos del dos de mayo de dos mil dos, donde se expresó: “Esta Sala advierte, que si bien es cierto al favorecido no se le nombró ningún defensor inmediatamente después de su captura; asimismo consta del expediente penal analizado que durante el lapso en el cual al señor… no se le había nombrado el referido procurador, no se practicó diligencia alguna que pudiera traer consecuencias jurídicas en la actual situación procesal del favorecido; por lo tanto al no haberse practicado tales diligencias, no existe agravio alguno que pudiese producir el reconocimiento de violación al debido proceso y específicamente al derecho de defensa, tal como lo ha reiterado esta Sala a través de su jurisprudencia, verbigracia la sentencia de hábeas corpus HS04B96R.97 en la que manifestó “... si bien el favorecido no contó con defensor por un tiempo determinado, no hay violación al debido proceso, en específico al derecho de defensa, en vista que en dicho espacio no se realizaron diligencias que requirieran su presencia”...”.
Y, es que para declarar esta clase de nulidad, al igual que en el resto de motivos, no basta que la misma exista, sino que ésta deberá declararse únicamente cuando haya causado una situación de indefensión real y efectiva, José Luis Antón Blanco y José Manuel Marco Cos -Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Págs. 589 y siguientes-, puesto que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al imputado al margen de alegar o defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa", José María Casado Pérez -La Prueba en el Proceso Penal Salvadoreño, Pág. 307-; es decir, que tal y como lo sostiene Gilberto Antonio Armijo Sancho –Actividad Procesal Defectuosa, Pág. 529-, al tratar el principio de trascendencia, no hay nulidad sin perjuicio, ya que al acoger esta opción no sólo se está desechando la degeneración que pueda haber sufrido el procedimiento para convertirse en un mero formalismo, sino que también se tiende a la posibilidad de atenuación del rigorismo, como una manera de hacer realidad el principio de justicia pronta y cumplida.
Debiendo traer a cuenta que el término perjuicio, en la materia que nos ocupa, debe entenderse que se circunscribe a la limitación de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen orden del proceso y en forma mediata a las garantías que son su causa, ya que puede suceder que en el transcurso de un proceso al realizarse un acto cualquiera se viole una garantía constitucional; como lógica consecuencia, esta omisión acarrearía la nulidad absoluta y esto es correcto; pero, cuando la afectación a un resguardo constitucional es inocua, indudablemente, la respuesta aquí debe de ser negativa -es decir que no procede la declaración de tal nulidad-, Sergio Gabriel Torres -Nulidades en el Proceso Penal, Pág. 37-.
En razón de lo antes expresado, debe enfatizarse que la causal de nulidad absoluta alegada debe declararse únicamente en los actos en los cuales el Código Procesal Penal exige que sean realizados con la presencia del defensor del imputado –declaración indagatoria, audiencia inicial, preliminar, vista pública, etc.- y en caso de tratarse de un acto tendiente a la producción de prueba para ser introducida en el proceso, como por ejemplo un anticipo de prueba testimonial, que de conformidad a las reglas del Art. 305 Pr. Pn. debe realizarse con la presencia de un defensor."
DILIGENCIA INICIAL DE INVESTIGACIÓN QUE NO CONDICIONA LA EFICACIA E IMPARCIALIDAD DE SU RESULTADO A LA PRESENCIA DE UN DEFENSOR
"Debe recordarse que elementos de prueba o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva; empero, las entrevistas de los testigos carecen totalmente de valor probatorio en la audiencia de sentencia, puesto que no son actos de prueba sino simples actos de investigación que pueden ser realizados tanto por la policía como por la representación fiscal en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, las cuales, como se lee en el acta de vista pública [...], para el caso subjúdice por considerarlas necesarias o útiles fueron consignadas en actas como lo prescribe el Art. 276 Inc. 2° Pr. Pn.; porque antes de la vista pública no tienen la finalidad de servir como elementos de prueba, sino como una forma de acreditar fehacientemente ante el juez de paz y el juez instructor los hechos atribuidos y la probable participación del acusado en los mismos. Las que por ser actos de investigación sin trascendencia probatoria en la vista pública se realizan sin la presencia del imputado o la defensa técnica, no habiendo disposición que regule un mayor formalismo; quedando a salvo la facultad del acusado y de la defensa técnica solicitar que se realicen las investigaciones necesarias para aclarar el hecho, como el caso de una ampliación de entrevistas con la intervención de la defensa.
En cuanto a la inspección en el lugar de los hechos, el Art. 180 inciso final Pr. Pn., únicamente exige para su validez que se levante acta y que ésta sea firmada por los intervinientes en el acto, siendo su realización una de las facultades de la policía de acuerdo al Art. 273 No. 3 Pr. Pn. y en ningún momento se condiciona la eficacia e imparcialidad de su resultado a la presencia de la parte defensora."
AUSENCIA DE INFRACCIÓN AL DERECHO DE DEFENSA CUANDO NO SE HAN PRACTICADO DILIGENCIAS QUE REQUIERAN DEFENSOR
"Debe recordarse que la nulidad procesal sólo se decreta cuando el vicio en que se incurre cause indefensión o no pueda ser subsanable. No es importante realmente el origen del vicio procesal, sea éste absoluto o relativo, sino que interesa más evaluar los efectos reales en el proceso. El juez al decidir la exclusión de un acto o etapa procesal, no debe analizar los vicios en su origen, sino en sus efectos, determinándose si tales yerros en el procedimiento han producido irreparable indefensión o no pueden ser subsanados, pues la nulidad por la nulidad misma no es de aceptación actualmente, Art. 345 Pr. Pn., aunque sea absoluta, si su declaratoria no tutela ningún interés procesal; es decir, que no interesa tanto si los vicios son absolutos o relativos, lo decisivo es que la anulación del acto cumpla un interés procesal, cuyo contenido lo define el principio del debido proceso.
De manera que no existe la vulneración del derecho fundamental de defensa contenido en el Art. 12 Inc. 2° Cn., por no haberse practicado durante la detención administrativa del procesado [...] actos o diligencias que requieran por el Código Procesal Penal la presencia de defensor; razón por la cual es improcedente anular la sentencia condenatoria objeto de alzada."