[SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA]

[FACULTAD DE VELAR POR LAS CONDICIONES DE COMPETENCIA DEL MERCADO Y DE GARANTIZAR LAS OBLIGACIONES DEL SERVICIO PÚBLICO Y LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS, SANCIONANDO A LA VEZ, TODA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA]

“Para resolver congruentemente las pretensiones dilucidadas en este juicio, es indispensable fijar con exactitud el objeto de la controversia. De lo relacionado en la demanda se extrae que, la Distribuidora de Electricidad Del Sur, S.A. de C.V. dirige su pretensión en contra del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia por la emisión de los siguientes actos: (i) Resolución del once de septiembre de dos mil siete, en la cual se le sancionó por la conducta tipificada en el artículo 30 letra a) de la Ley de Competencia, con una multa que asciende a la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($25,560.00), equivalente a DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA COLONES (0223,650.00» y se le ordenó la cesación de la práctica anticompetitiva consistente en obstaculizar —sin justificación legal— la entrada de un

potencial competidor mediante la ausencia de respuesta a las peticiones de enlace de las redes para la prestación del servicio de energía eléctrica; y, (ii) Resolución del cuatro de octubre de dos mil siete, mediante la cual se confirmó la sanción impuesta.

La parte actora argumenta que principalmente se han infringido el principio de tipicidad, pues ABRUZZO S.A. de C.V. no era distribuidor de energía a la época en que ocurrieron los hechos sancionados, porque no se tomo en cuenta el adecuado mercado relevante por producto y por ello no había posición dominante en el mismo, y en vista que no se cumple con el requisito de obstaculizar la entrada al mercado a un competidor. Por otra parte, se alegó la inobservancia de la aplicación de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, además de la falta de motivación de la sanción impuesta.

[…]

ANÁLISIS DEL CASO

El estudio del caso tendrá como pórtico un esbozo del funcionamiento del mercado eléctrico en el país y como incide el derecho de competencia en el mismo, además de una apreciación de las potestades conferidas a la Superintendencia de Competencia.

Así pues, teniendo como base el conocimiento de los aspectos relacionados, este Tribunal abordará cada una de las infracciones vinculadas al principio de legalidad identificadas en la demanda, que se centran en el irrespeto de la tipicidad. Luego, en la hipótesis que ese motivo sea desestimado, se continuará con la valoración de la ocurrencia del elemento subjetivo de culpabilidad, considerado un condicionante de la imposición de una sanción. Como último punto, en caso de la superación de la ocurrencia del elemento subjetivo, se examinará lo concerniente al principio de proporcionalidad y de la motivación de la sanción.

A. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR ELÉCTRICO

Durante la década de los arios noventa, se experimento a nivel mundial una tendencia a favor de la liberalización de sectores económicos tradicionalmente sometidos a intervención estatal, de tal suerte que los servicios surgidos en éstos, y que originalmente eran prestados directamente por el Estado, a la postre pasarían a ser facilitados por particulares. Para que tal liberalización cumpliera su teleología, el Estado debía levantar las trabas creadas con la excesiva reglamentación, pero dicho proceso no tenía previsto la desaparición del Estado en los sectores referidos, sino que solo un cambio en el rol que éste desarrollaba.

Es, pues, en este contexto que surgen los entes reguladores como parte de la Administración Pública, cuyo principal rol es vigilar el funcionamiento de sectores liberalizados y garantizar el suministro de los bienes y servicios propios de éstos.

Acorde con tal planteamiento, la Sala ha reconocido la trascendencia de los entes reguladores, que responden a la necesidad de legitimar la técnica de intervención y adecuarla a una nueva modalidad de regulación. De ahí que tales autoridades ostentan un rol esencial: encontrar el punto de equilibrio entre la imperiosidad de mantener una situación dinámica en las condiciones de competencia del mercado y garantizar las obligaciones del servicio público y los derechos de los usuarios.

La importancia de vigilar el cumplimiento del derecho de competencia se explica en las características propias del sector eléctrico, en donde la naturaleza del servicio conlleva a la coexistencia de etapas en las que rige un monopolio natural, con otras en las cuales imperan condiciones de competencia de mercado. Se suma a tal escenario, el hecho que se identifica una tendencia colusiva en el sector, porque la privatización del mismo que está cimentado en una infraestructura en red puede, a la postre, desembocar en un monopolio privado. Por lo referido, se arriba a la conclusión que la regulación económica del sector eléctrico y la implementación del derecho de competencia son puntos complementarios, estando llamados a alcanzar el objetivo común de lograr una eficiente marcha del mercado y la prestación de los servicios esenciales que en el mismo se producen.

Siguiendo el orden lógico de ideas expuesto, es entendible que en sus inicios las potestades relativas a la defensa de la competencia —en cada uno de los sectores regulados— hayan sido confiadas a los entes reguladores. Empero, atendiendo a la evolución de la sociedad y el antitrust law, la tendencia mundial ha ido dirigida a la creación de autoridades especializadas independientes que vigilen ex post, con excepción de la autorización de concentraciones y fusiones, las condiciones de competencia en el mercado y las cuales tengan control sancionador de las prácticas anticompetitivas incluso en los sectores regulados. Así pues, las potestades relativas a la materia se desprenden de los órganos reguladores y pasan a otros especializados en tal área.

Con esos antecedentes, surge la Superintendencia de Competencia con la promulgación de la Ley de Competencia, la cual entró en vigencia en el año dos mil seis. Dicha autoridad especializada tiene que velar por el cumplimiento de la Ley, de acuerdo al artículo 4 del cuerpo legal citado, y la consecución de su teleología incide en la promoción, protección y garantía de las reglas de la justa competencia en el país, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas.

Atendiendo a lo reseñado, se confieren a la señalada institución potestades de vigilancia, control y sanción respecto a las conductas proscritas en la Ley de Competencia. Es, pues, en ejercicio de esta ultima atribución que surgen los actos cuestionados en esta sede, en los cuales se impone a la distribuidora demandante una sanción pecuniaria de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($25,560.00), que es equivalente a DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA COLONES (0223,650.00), por la comisión de la conducta tipificada en el artículo 30, letra a) de la referida normativa, consistente en obstaculizar sin justificación legal la entrada de un potencial competidor mediante la omisión de respuesta a solicitudes de interconexión.

B. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

Como primera queja, la sociedad impetrante pone en relieve la violación del principio de tipicidad por tres razones esenciales: primero, que ABRUZZO, S.A. de C.V. no era legítimo distribuidor de energía eléctrica y tampoco su competidor; segundo, no se comprobó la posición dominante, pues el mercado relevante fijado fue el de distribución y comercialización de energía eléctrica cuando debió ser únicamente el de comercialización; y, tercero, se sancionó por la obstaculización de entrada al mercado a un «posible competidor», cuando la ley es inconfundible cuando proscribe las acciones de obstaculización respecto de «competidores».

[DISTRIBUIDORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA NO PUEDEN DENEGAR INTERCONEXIÓN DE REDES HA EMPRESAS COMERCIALIZADORAS DE ENERGÍA BAJO EL ARGUMENTO QUE NO SON LEGÍTIMAS DISTRIBUIDORAS]

(1) Calidad de distribuidor de energía y calificación de legitimo competidor

Se alega que la Superintendencia de Competencia debió —antes de iniciar el procedimiento sancionador— documentar que la sociedad ABRUZZO, S.A. de C.V. era una legítima competidora dentro del mercado de distribución, pues a la fecha en que sucedieron los hechos sancionados la citada sociedad no había cumplido con los requisitos de ley para ser considerada distribuidora de energía, tal como lo requiere la normativa de la materia y el Acuerdo 146-E-2005 de la SIGET.

Valga recordar que la conducta sancionada fue la obstaculización —sin justificación legal— de la entrada al mercado de distribución a un potencial competidor, por la falta de respuesta a solicitudes de interconexión. Entonces, el Consejo Directivo ha sostenido que si la conducta perseguida es la elaboración de barreras artificiales de acceso, tal supuesto implica que la empresa o sociedad contra la cual se dirige la conducta anticompetitiva aún no es un operador del mercado al que se pretende impedir la entrada. De ahí que, no sea efectivamente un competidor en el mismo, sino que se limite a ser un potencial competidor tal como se advirtió en las resoluciones controvertidas.

Debe señalarse que la Ley de Competencia no ofrece una definición legal de competidor, en cambio el concepto está acuñado por la jurisprudencia y los actos administrativos que recogen los planteamientos doctrinarios sobre tal tópico. Así, pues, surge en el seno de la Superintendencia demandada el concepto referido en el informe justificativo (a folios […] vuelto del expediente judicial), afirmándose que un competidor es un agente económico que participa o pretende participa o ingresar en un mercado en particular.

Se vislumbra de tal planteamiento que esa significación se acopla a la idea de competencia desarrollada por la jurisprudencia a nivel internacional y la doctrina, especialmente importante las aportaciones de las Escuelas Austriaca y de Chicago, defendidas por Hayek y Stigler, en las cuales la competencia se entiende como un proceso en el que intervienen una multiplicidad de agentes que actúan como rivales entre sí (actúan de forma independiente y no poniéndose de acuerdo entre ellos) y en donde la rivalidad tiene un papel de trascendental importancia para el desarrollo y mantenimiento del mercado en cuestión (deben conocerse las oportunidades de negocios y darse cabida a la libertad de poner en práctica dicho conocimiento).

Por ello, es lógico reconocer en nuestro contexto que competidores son las empresas capacitadas para ganar o perder una parte sustancial de clientes unas respecto de las otras, atendiendo al hecho que todas ellas ofrecen bienes similares y sus actividades se dirigen a un mismo sector de la población.

Como ha quedado dicho, ABRUZZO, S.A. de C.V. se había posicionado en el mercado de electricidad como comercializador de energía eléctrica y, en varias ocasiones, solicitó a la sociedad impetrante la interconexión de energía eléctrica para el Proyecto Urbanístico Tuscania. En general se patentiza que la negativa de la distribuidora sancionada no estaba legítimamente fundada, pues la peticionaria del enlace de redes era un operadora acreditada en el mercado de electricidad en el rubro de comercialización y al aplicarse el artículo 27 de la Ley General de Electricidad debía accederse a la interconexión pedida.

Resulta evidente que no corresponde a la operadora eléctrica sancionada verificar si una empresa es o no una legitima distribuidora de energía, tal función le incumbe a la SIGET. En cambio, lo que sí es obligatorio para aquella es acatar las normas de la Ley General de Electricidad, entre las cuales figura la de acceder a la interconexión de sus redes con otros operadores del mercado. Si bien es cierto ABRUZZO, S.A. de C.V. estaba siguiendo los trámites para convertirse en distribuidora de energía eléctrica, no le atañía a la parte actora controlar la entrada de tal empresa al mercado de distribución de electricidad, la tarea de vigilar dicha incursión --como arriba ya se expresó— le toca al ente regulador del sector eléctrico y no a una empresa operadora del mismo.

En suma, la sociedad demandante se extralimitó en su actuación al denegar la interconexión con la denunciante, bajo el solo argumento que ésta no estaba aún autorizada como legítima distribuidora de energía, pues obvió su obligación de acceder a los enlaces de redes —impuesta legalmente— con los operadores del mercado, situación en la cual estaba ABRUZZO, S.A. de C.V. en la época que los hechos sancionados sucedieron, por ser un comercializador acreditado.

Por lo relatado y argumentado no se puede tener por estimada la demanda en base a este motivo, pues hemos verificado que sí existía una obligación de acceder a las solicitudes de interconexión en sede administrativa.

[REQUISITOS PARA DETERMINAR UNA POSICIÓN DE DOMINIO DE UNA EMPRESA O SOCIEDAD]

(2) De la posición dominante y del mercado relevante

Atribuir a una empresa o sociedad una posición de dominio en un mercado conlleva una prolija labor de parte de la autoridad de competencia. Valga recordar que el concepto de posición de dominio ha sido perfilado desde hace más de treinta años por la Corte de la Comunidad Europea, estableciéndose que tal situación es una posición de fortaleza económica disfrutada por una empresa y la cual le permite prevenir que se le haga competencia efectiva dentro del mercado relevante, dándole el poder para conducirse —en gran medida— con independencia de competidores, clientes y consumidores.

Así pues, para lograr concluir que una empresa tiene tal posición privilegiada requiere: primero, determinar cuál es el mercado relevante en el que se atribuirá tal calidad; segundo, fijar la cuota de mercado que tiene la misma, la cual debe ser alta para poder situarla en tal carácter de ventaja; tercero, verificar si es posible, o no, para los rivales de la empresa erosionar la posición de aquella; y, cuarto, aclarar si la posición dominante existe en el mercado común o en una parte sustancial de éste. Tales elucubraciones doctrinarias se corresponden con lo previsto por el artículo 29 de la Ley de Competencia, disposición que llama a valorar «a) Su participación en dicho mercado y la posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan real o potencialmente contrarrestar dicho poder; b) La existencia de barreras a la entrada y a los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; c) La existencia y poder de sus competidores; y, d) Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos».

Recordemos que el mercado de electricidad es un mercado regulado y sujeto a vigilancia de la SIGET, dentro del cual existen fases sujetas a monopolio natural y otras abiertas a la competencia. Así tenemos, la primera etapa es la generación que puede realizarse por diversos procedimientos, a saber: geotérmica, hidroeléctrica, por hidrocarburos, etc., se entiende que está abierta a la competencia. En segundo lugar situamos la etapa de transmisión mediante la red de alta tensión, que por su característica de funcionar con una red primordial es vista como monopolio natural y, por ello, es prestada por una sola empresa que tiene la obligación de permitir el acceso a los otros operadores a dicha infraestructura. Finalmente, encontramos las fases de distribución y comercialización, que se considera pueden funcionar bajo las reglas de la competencia. Entonces, con este panorama, se afirma indudablemente que las posibilidades de ingreso al mercado de electricidad no son amplias, sino que dependerán de la autorización del ente regulador del sector, pero una vez obtenida la calidad de operador se podrá acceder a las redes e infraestructuras.

Ahora bien, es precisamente en la última sección del mercado de electricidad descrita en donde ejercen sus actividades tanto la sociedad impetrante como ABRUZZO, S.A. de C.V. —objeto de la práctica anticompetitiva— y por ello se ve lógico que sea tal cuota del mercado de electricidad que se haya fijado relevante para apreciar la ocurrencia o no del incumplimiento al derecho de competencia. En efecto, la operadora eléctrica sancionada se dedica tanto a la distribución eléctrica como a la comercialización en zonas residenciales, y por la intrínseca relación del mercado en ambas fases fue seleccionada tal etapa como el mercado relevante para el caso en cuestión.

Debe señalarse que la Superintendencia de Competencia realizó un estudio de la cuota de mercado que tenía la infractora en el área geográfica en donde se situó la práctica anticompetitiva. La información sobre el mercado en cuestión se desprende tanto del informe de peritaje que figuró en el procedimiento seguido ante la SIGET entre la sociedad ABRUZZO, S.A. de C.V. y la Distribuidora de Electricidad Del Sur, S.A. de C.V. (agregado de folios […] de la primera pieza del expediente administrativo, referencia SC-008-0/PA/R-2007), como del texto de la primera resolución cuestionada, en la cual se hace un recuento geográfico del área en la que cada una de las distribuidoras del país operan y se fijó que en el ámbito geográfico del Proyecto Urbanístico Tuscania era la parte actora la que tenía una posición de dominio.

Entonces, siguiendo el anterior orden de ideas, se arriba a la conclusión que el Consejo Directivo identificó correctamente el mercado relevante, atendiendo a las particularidades del sector de electricidad, y se coligió correctamente que el mercado en el cual se desarrolló la posición de dominio no sólo era el de comercialización, sino que también el de distribución, por lo que no se ha transgredido el principio de tipicidad en este aspecto.

[TIPIFICACIÓN DE LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS]

(3) Tipificación de la práctica anticompetitiva sancionada

Finalmente, respeto a las violaciones relacionadas con la tipicidad y legalidad de la sanción en cuestión, la parte actora sostiene que la autoridad de competencia demandada erró al emitir su fallo, pues se le sanciona por la creación de barreras de entrada al mercado a un competidor potencial y no a un competidor legitimo. De ahí que, el presente apartado se centrará sobre los alcances que la Ley de Competencia adopta respecto al concepto de competidor, que como ya se ha dicho no está definido legalmente. Entonces, resulta evidente que tal término se perfila como un concepto jurídico indeterminado, pero determinable por medio de una apreciación lógica y racional del caso, pudiendo arribarse indudablemente al sentido que debe atribuírsele a éste en el contexto que se analiza.

En el derecho comparado se ha reconocido que el concepto competidor tiene dos dimensiones: competidor efectivo y competidor potencial. Sobre la primera no existe controversia, pues se piensa como competidor a una empresa ya establecida en el mercado y que ofrece la misma naturaleza de bienes y servicios. En efecto, nos interesa fijar el ámbito en el que se desarrolla la segunda, pues se razona que una empresa es un competidor potencial si existen pruebas de que ésta sería capaz de realizar las inversiones necesarias para entrar en el mercado y actuar efectivamente.

Así pues, en los mercados altamente concentrados —tales como electricidad y telecomunicaciones— la figura de competidor potencial tiene mucha relevancia, pues la entrada a cada sector implica una fuerte inversión de las competidoras en potencia, porque su funcionamiento depende directamente de infraestructuras en red. Se debe fomentar la competencia para lograr el objetivo de mejorar los servicios esenciales que se ponen a disposición de los ciudadanos y, también, evitar la creación de concentraciones económicas que decanten en un monopolio privado.

Con tales antecedentes, la lectura detallada y reflexiva del artículo 30, letra a) de la Ley de Competencia nos conduce a coincidir con la autoridad demandada sobre la existencia de dos supuestos de prácticas anticompetitivas en tal disposición, a saber: la creación de obstáculos de entrada para nuevos competidores y el bloqueo de la expansión de competidores ya existentes.

De ahí que se colija estar frente a dos tipos diferente de competidores: en el primer caso son competidores potenciales, puesto que aún no han logrado entrar al mercado; y, en cambio, en el segundo supuesto se observa el ataque a efectivos competidores del mercado.

En síntesis, no se advierte una transgresión abierta a la tipicidad, derivada del hecho que la autoridad demandada aclare los alcances que el término competidor quiere en el derecho de competencia, caracterizado por su complejidad. Sino que, por el contrario, la perspectiva aplicada sigue una tendencia lógica de la ley y coincide con la mundial respecto al tema, defendida por tribunales especializados en diferentes latitudes.

[OBLIGACIÓN DE LAS DISTRIBUIDORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE DAR RESPUESTA A SOLICITUDES DE INTERCONEXIÓN POR EMPRESAS COMERCIALIZADORAS]

C. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

La Distribuidora de Electricidad Del Sur, S.A. de C.V. clama la observancia del elemento subjetivo al momento de determinar la ocurrencia de la infracción, pues no se comprobó la presencia de dolo o culpa en su actuar. Para reforzar esa idea argumenta que en su caso existen justificantes de su conducta, a saber: primero, el artículo 27 de la Ley General de Electricidad regula que la interconexión se puede denegar cuando no se ofrezcan los estándares mínimos de seguridad personal e industrial, situación aplicable al caso, pues de las inspecciones in situ se comprobó la existencia de faltas y deficiencias en la infraestructura del Proyecto Tuscania, de tal suerte que la SIGET decidió en el Acuerdo 245-E-2006-A que ABRUZZO, S.A. de C.V. debía corregir las carencias antes de poder accederse a sus peticiones de interconexión; y, segundo, que en el Acuerdo 105-E-2007 —el Ente regulador referido— estableció que la empresa comercializadora en cuestión aún no cumplía con los requisitos necesarios para ser considerada como distribuidor de energía, pues tal calidad se adquiere hasta la autorización de los pliegos tarifarios respectivos.

En el acápite precedente se perfiló lo concerniente a la posición de dominio de la parte actora en el mercado relevante y creemos pertinente hacer hincapié en la idea siguiente: la posición de dominio en un mercado en sí misma no es una cuestión desfavorable o atentatoria al derecho de competencia. Son, en cambio, las conductas —adoptadas por esas empresas— que tienden a obtener ventajas indebidas derivadas de tal posición las que se consideran contrarias al derecho de competencia. Las empresas que poseen la ventaja apuntada deben conducir su actuar de forma muy cuidadosa, pues en ciertas condiciones podrían influir negativamente en las condiciones de competencia pretendidas para el mercado.

Entonces, para verificar la ocurrencia de la conducta proscrita por el derecho de competencia se debe constatar que la empresa en cuestión está en una posición de ventaja y que su actuación tiende a garantizarle ventajas indebidas, ya sea de forma intencional o por culpa. Sobre este tema en particular, esta Sala se ha pronunciado expresamente señalando «(..) los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados, permiten entender que para la imposición de una sanción por infracción de un precepto administrativo, es indispensable que el sujeto haya obrado dolosa o cuando menos culposamente, es decir, que la transgresión a la norma haya sido querida o se deba a imprudencia o negligencia del sujeto, quedando excluido cualquier parámetro de responsabilidad objetiva en la relación del administrado frente a la Administración, pues ésta, para ejercer válidamente la potestad sancionatoria, requiere que la contravención al ordenamiento jurídico haya sido determinada por el elemento subjetivo en la conducta del administrado» (Sentencia dictada a las nueve horas y quince minutos del veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, referencia 36-G-95).

En general, atendiendo a la definición proporcionada por el Diccionario de la Real Academia, la negligencia es vista como un descuido o falta de cuidado. Ahora bien, aplicando tal idea al marco analizado, se vislumbra que a una empresa con posición de dominio en un mercado se le exige un grado sumo de cuidado en el desarrollo de sus actividades, para no distorsionar la competencia en el sector. Así pues, la distribuidora demandante afirma que su negativa a realizar la interconexión se basó en motivos técnicos relacionados a la inobservancia de las Normas Técnicas de Diseño, Seguridad y Operación de las Instalaciones de Distribución de Electricidad instauradas por la SIGET y, además, porque la solicitante no acreditó la condición de distribuidor.

Al analizar las circunstancias expuestas, se advierte que un hecho probado en sede administrativa —tanto ante la SIGET como en la Superintendencia de Competencia— es la ocurrencia de faltas a las Normas Técnicas instauradas para la interconexión de redes de distribución, por ello advierte que ABRUZZO, S.A. de C.V. no había cumplido con tales aspectos y en principio la sociedad impetrante estaba legitimada para denegar la petición efectuada. Sin embargo, no se entiende la dilación y falta de cuidado de la empresa dominante del mercado al momento de responder a las subsecuentes peticiones.

De la documentación agregada al expediente administrativo y relacionado en las decisiones cuestionadas se constata que:

Primero, ABRUZZO, S.A. de C.V. pidió a la operadora sancionada, mediante carta de fecha veintisiete de febrero de dos mil seis, que accediera a la interconexión de sus redes respecto en el Proyecto Urbanístico Tuscania, para la prestación del servicio de distribución de energía en media tensión.

Segundo, la Distribuidora de Electricidad Del Sur, S.A. de C.V. respondió de forma negativa la petición, por medio de la carta del siete de marzo de dos mil seis, en la cual fundamentó su decisión en los siguientes términos « (...) se encuentra anuente a llevar a cabo la interconexión solicitada siempre y cuando ABRUZZO, S.A. de C. V. compruebe fehacientemente que ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos legales regulatorios aplicables a los operadores en el área de distribución de energía». Entiéndase de ello que, el motivo primordial para denegar la interconexión —en un inicio— no fue una deficiencia técnica en estricto sentido, sino la preocupación de constatar la calidad de distribuidor.

Tercero, ABRUZZO, S.A. de C.V. insiste en la petición de interconexión el ocho de marzo de dos mil seis, y ante la negativa pidió a la SIGET su intervención en el conflicto. Una vez admitida la petición, y después del trámite correspondiente se realizó peritaje en el que se encontraron deficiencias técnicas a subsanar. La SIGET resolvió el conflicto señalando la obligación de la peticionaria de reparar las observaciones técnicas para que se accediera favorablemente a su petición.

Es, entonces, debido a tales circunstancias que se pone en cuestionamiento la diligencia y buena fe de la parte actora, porque su negativa a la interconexión no se basó en el incumplimiento del Acuerdo de la SIGET que contiene las «Normas Técnicas de Diseño, Seguridad y Operación de las Instalaciones de Distribución Eléctrica», sino que en la falta de comprobación de la calidad de distribuidor. Tal argumento fue introducido posteriormente, cuando se conoció del conflicto ante la SIGET, pero no fue puesto en escena de forma oportuna en la primera respuesta negativa, externada el siete de marzo de dos mil seis.

Aunado a lo anterior y debido a la complejidad que conlleva establecer el elemento subjetivo de una posición de abuso de dominio, la doctrina ha perfilado una serie de cuestionamientos de orden económico que facilitan la identificación de este tipo de práctica considerada contraria a la competencia, tales como: prueba de sacrificio económico, prueba de ausencia de sentido económico, prueba de la empresa igual de eficiente y las pruebas de compensación del bienestar de los consumidores. Entre ellas nos interesa destacar la segunda, pues implica responder una cuestión bien clara y atinente al caso ¿Tendría sentido económico esta conducta si no tendiera a eliminar o reducir la competencia? Entonces, nos cuestionamos si dilatar la respuesta a una petición de interconexión —amparada inicialmente en la falta de acreditación de los requisitos de distribuidor de energía eléctrica, cuando tal carácter no es necesario para acceder a la petición de acuerdo a la ley— tiene algún sentido económico, o sólo se entiende como método para erigir barreras a otros competidores.

Siguiendo las ideas que devienen del esfuerzo por dilucidar la interrogante planteada, deducimos: primero, la dilación de la solicitud de interconexión implica que la distribuidora demandante no ingresará a su patrimonio el precio de los costos de la interconexión que generalmente asume el comercializador; segundo, la distribuidora no percibirá los pagos mensuales por la energía eléctrica servida a dicho Proyecto, en el porcentaje expresado en el contrato respectivo durante el tiempo que dilate la conexión; tercero, exigir la calidad de distribuidor no es competencia de la sociedad impetrante y tampoco es requisito que para acceder a la solicitud planteada se tenga tal carácter, según la Ley General de Electricidad; y, cuarto, la dilación en la respuesta a la petición ocasiona un conflicto entre operadores que acarrea gastos y erogaciones para la distribuidora, a efecto de solventar el problema.

Entonces, las razones expuestas evidencian que no resulta lógico que la operadora eléctrica sancionada exija requisitos no regulados por la ley o se atribuya la calidad de vigilante del mercado, para de alguna manera obtener un beneficio o sentido económico.

De ahí que, la explicación de la conducta de la Distribuidora de Electricidad Del Sur, S.A. de C.V. no está motivada por la idea de obtener una mejora económica de su patrimonio, sino que sólo se explica bajo la perspectiva que ha obstaculizado la entrada y expansión de un competidor en el mercado identificado relevante.

Se comprueba, además, que en las decisiones cuestionadas figuran las razones en las cuales la autoridad demandada basó su análisis y mediante las que tuvo por probado el elemento subjetivo de la infracción descrita en el artículo 30, letra a) de la Ley de Competencia, tal como figura en las consideraciones de las letras h) e i) del Análisis de los Hechos, apartado VIII del primer acto cuestionado (folios […] de la Pieza 2 del expediente administrativo).

Teniendo en cuenta todos los aspectos abordados en este acápite, esta Sala colige que la Superintendencia de Competencia constató suficientemente el aspecto subjetivo referido a la infracción en cuestión, por lo cual no se puede estimar el motivo analizado sobre la falta de comprobación la culpabilidad de la parte actora.

[IMPOSICIÓN DE MULTAS RESPETANDO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD]

D. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y MOTIVACIÓN

Se alegó, como tercer motivo de ilegalidad, que la sanción impuesta por la autoridad demandada violaba el principio de proporcionalidad, pues no se cumplía a conciencia el artículo 37 de la Ley de Competencia, en vista que no se explicó razonadamente los motivos que movieron objetivamente para resolver en el sentido que se efectuó, sino que solo se hizo un mero recuento conceptual de los mismos. Reforzando tal aseveración, se aduce que la demandada utilizó argumentos basados en meras suposiciones e indicios de algún daño causado, lo cual es inaceptable porque no hay pruebas que las documentación. Por el contrario, la Superintendencia de Competencia afirma que en sus decisiones se han consignado las razones y motivos de la imposición de la sanción, y desmienten las afirmaciones de la demandante.

Atendiendo al conflicto analizado en este apartado, se evidencia la necesidad de explicar el alcance del principio de proporcionalidad en materia sancionadora y la incidencia que tiene en el derecho de competencia. Para luego enlazar tal aspecto con el elemento objetivo del acto mencionado, para verificar si existe o no el vicio alegado por la sociedad impetrante en cuanto a una falta de motivación.

Partimos de la certeza que el principio de proporcionalidad conlleva que, al momento de imponerse una sanción administrativa, la autoridad competente deberá mantener una adecuación evidente entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. En realidad, este principio tiene gran utilidad para la Administración en vista que cuando se impone una sanción, y se gradúa la misma, entra en juego la institución de la discrecionalidad que se ve limitada o dirigida por el principio referido.

Así pues, con la observancia de la proporcionalidad se obliga a las autoridades a tomar en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas referidas a la contravención, evitándose así que la discrecionalidad en la imposición de la sanción vaya más allá de la gravedad que reporten los hechos determinantes del acto administrativo.

Sin embargo, le corresponde al legislador aportar los elementos que servirán a la Administración para guiar su labor sancionadora, y mantener el equilibrio reputado, entre la infracción regulada y la sanción que puede atribuírsele por tal conducta. En el caso en especifico la Ley de Competencia dota a la parte demandada con una clara guía de las circunstancias objetivas que deben atenderse para graduar la sanción, se regula en el artículo 37 del cuerpo legal citado que «Para imponer sanciones, la Superintendencia tendrá en cuenta la gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre terceros, la duración de la práctica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia».

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que la motivación es un elemento objetivo del acto administrativo, tomando una función esencial al permitir evidenciar un posible vicio de desviación de poder. En términos generales, la motivación exige que la Administración Pública plasme en sus resoluciones las razones fácticas y jurídicas que le llevaron a adoptar su decisión. Entonces, la Ratio essendi de la motivación permite ejercer un control de legalidad, constatando si estas razones son fundadas en Derecho y si se ajustan a los fines perseguidos por la norma aplicable.

Ahora bien, para que la motivación se entienda suficiente no requiere de una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa, sino que se da por cumplida siempre que en el texto de la decisión conste claramente —de modo razonable— cuál ha sido el fundamento jurídico esencial de la decisión adoptada.

Del minucioso estudio del contenido de las decisiones cuestionadas se destaca que en el apartado IX del primer acto se exponen detalladamente las causas referidas en el artículo 37 y se aplican al caso en cuestión, pues se explica la gravedad de la conducta de obstaculizar la entrada al sector por causas no justificadas y la forma en que afectó la situación de un tercero, en primer lugar, a ABRUZZO, S.A. de C.V., así como el daño económico ocasionado por la conducta anticompetitiva. Entonces, se evidencia que las particularidades del supuesto examinado sí fueron valoradas y han motivado la imposición de la sanción en el monto determinado.

En suma, no puede estimarse los motivos de ilegalidad alegados, pues de lo acreditado en el expediente se arriba a la conclusión que la Superintendencia de Competencia respetó tanto el principio de proporcionalidad como la obligación de motivar decisiones como las cuestionadas en esta jurisdicción.”