[ADMINISTRACIÓN PÚBLICA]
[POTESTAD DE DICTAR ACTOS EN EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES PREVIAMENTE CONFERIDAS POR LA LEY]
“La sociedad TROLEX, S.A. de C.V., impugna la resolución del veintiocho de septiembre de dos mil seis pronunciada por la Jefa del Departamento de Monitoreo de Contratos y Proveedores, y la Jefa de la Sección Monitoreo de Contratos, ambas de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, en el que deciden imponerle una multa.
La sociedad demandante sostiene que los motivos de ilegalidad son el quebrantamiento de los artículos 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y 86 de la Constitución; lo que conllevó a que la Administración violara el principio de legalidad.
CONSIDERACIONES PREVIAS:
2.1. Principio de Legalidad:
En nuestro ordenamiento jurídico el principio de legalidad en su manifestación de vinculación positiva, es de rango constitucional. Es así que el artículo 86 inciso final de la Constitución señala que: "los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo, y no tienen más facultades que las que expresamente les da la Ley”.
Dicho principio aplicado a la Administración Pública, ha sido reconocido en reiteradas resoluciones por este Tribunal, sosteniéndose que en virtud del mismo la Administración sólo puede actuar cuando la ley la faculte y de la manera que esta determine; ya que toda acción administrativa se nos presenta como un poder atribuido previamente por la ley, y por ella delimitado y construido.
Lo anterior implica que la Administración Pública únicamente puede dictar actos en ejercicio de atribuciones previamente conferidas por la ley, y de esta manera instaurar el nexo ineludible: ley-potestad-acto.
La habilitación de la acción administrativa en las distintas materias o ámbitos de la realidad, tiene lugar mediante la correspondiente atribución de potestades, entendidas como sinónimo de habilitación. Sólo con una habilitación normativa la Administración puede válidamente realizar sus actuaciones. En los términos del autor Luciano Parejo: "las potestades son, en último término y dicho muy simplificadamente, títulos de acción administrativa...” (Parejo Alfonso Luciano: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel, Barcelona, 1994. Pág. 398).
[LEGALIDAD DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN]
2.2 Potestad Sancionadora de la Administración
El ius puniendi del Estado, concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito, se manifiesta en la aplicación de las leyes penales por los tribunales que desarrollan dicha jurisdicción, y en la actuación de la Administración Pública al imponer sanciones a las conductas calificadas como infracciones por el ordenamiento. Dicha función administrativa se conoce técnicamente como potestad sancionadora de la Administración Pública.
Esta Sala ha expresado que la potestad sancionadora de la Administración Pública, puede definirse como aquélla que le compete para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de éstos contrarios al ordenamiento jurídico. Su cobertura constitucional, establece la facultad punitiva del Órgano Judicial, y por excepción, la de la Administración.
Sin embargo, el garantizar al destinatario de las sanciones la sujeción a la Ley, y protegerlo de cualquier arbitrariedad, ha llevado no solo a la doctrina, sino a la jurisprudencia en general, a postular una identidad de rango y origen entre la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal judicial. Afirmándose al respecto que el ius puniendi estatal es uno sólo, el cual se divide en dos manifestaciones de carácter puramente orgánico: la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal judicial. Ambas supeditadas directamente a aquellos principios generales comunes de rango constitucional que gobiernan el ius puniendi estatal.
En este orden de ideas, las garantías fundamentales que regulan la actividad sancionadora del Estado son las siguientes: a) principio de legalidad; b) principio de tipicidad exhaustiva o certeza de la norma sancionatoria; c) principio de irretroactividad; ch) principio de proporcionalidad; d) regla del "non bis in idem"; e) principio de culpabilidad; y f) principio de prescripción.
En el caso que nos ocupa, el principio de tipicidad exhaustiva al imponer la sanción, resguarda la seguridad jurídica del administrado, pues exige la existencia previa de una norma que establezca como infracción la conducta que se pretende castigar y que se establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta. La finalidad de este principio es que los administrados sepan cuáles son los hechos sancionables y cuáles son sus consecuencias a efecto de evitarlos.
Entonces, según esta directriz se sancionara únicamente aquellas conductas que la norma haya establecido como infracciones.
[FACULTAD DE EJECUTAR FORZOSAMENTE AL DESTINATARIO DE UNA OBLIGACIÓN CUANDO ÉSTE SE RESISTE A CUMPLIRLA MEDIANTE LA FIGURA DE LA AUTOTUTELA EJECUTIVA]
2.3 Autotutela ejecutiva.
Dentro de las potestades de la Administración Pública, la autotutela administrativa es el poder que le permite actuar sin la necesaria intervención del Órgano Judicial para ejecutar sus actos; por esta potestad es que las manifestaciones de voluntad de la Administración Pública, tienen certeza y valor jurídico de título ejecutivo y ejecutorio.
Entonces, la autotutela de la Administración Pública le permite declarar cuál es su derecho y salvaguardarlo, hasta el punto de poder ejecutarlo por sus propios medios. El caso es contrario para los particulares quienes, por regla general, deben de acudir a los Tribunales competentes para que sus derechos sean reconocidos mediante declaración judicial e iniciar el correspondiente procedimiento ejecutivo para hacer efectivo su derecho sobre el patrimonio del deudor.
Como parte de la autotutela administrativa, la autotutela ejecutiva es el uso de la fuerza o coacción frente a terceros que incluso le permite hacer uso de la ejecución forzosa al existir resistencia por parte de los destinatarios de la obligación. Lo anterior se justifica por ser un ámbito necesario de autonomía jurídica que le garantiza a la Administración Pública, el ejercicio de sus funciones y la protección de los intereses públicos.
[IMPOSICIÓN DE MULTA POR PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO CONSTITUYE ILEGALIDAD AL NO ESTAR TIPIFICADA]
3. ANÁLISIS DEL CASO
3.1) En el caso que nos concierne, la sociedad demandante alega que existe violación al principio de legalidad, pues las autoridades demandadas le sancionaron por la presentación extemporánea de la garantía de cumplimiento de contrato, de conformidad al artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.
La sociedad demandante sostiene que la disposición citada, sanciona al contratista por la mora de las obligaciones principales que para el caso que nos concierne era la prestación del servicio de fumigación y no por obligaciones accesorias que es la presentación de las garantías.
3.2) El título III capítulo IV de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, requiere que la Administración exija a los ofertantes y contratistas, una serie de garantías para asegurar: la oferta, la inversión, el cumplimiento del contrato, la buena obra, el buen servicio y calidad de los bienes (Art. 31). Las anteriores forman parte de los documentos mínimos a utilizar, en el proceso de contratación.
Las garantías descritas en el capítulo IV, tienen su origen en la ley, la cual las constituye y determina porque razones se hacen efectivas. De la clasificación establecida, dos son las que nos conciernen: la garantía de mantenimiento de oferta, y la garantía de cumplimiento de contrato.
La garantía de mantenimiento de oferta es una caución que debe someter el oferente a favor de la Administración Pública, con el propósito de asegurarle a ésta que de ser adjudicado aquél, firmará el correspondiente contrato; en otras palabras, asegura que la oferta es seria y que está dispuesto a mantenerla durante los plazos estipulados en los documentos de licitación.
Por otro lado la garantía de fiel cumplimiento o de cumplimiento de contrato, cautela dos eventos: a) el cumplimiento de todas las cláusulas contractuales; y b) la entrega y recepción a satisfacción de la obra, bien o servicio contratado en los términos estipulados; por este segundo punto es que el período de vigencia y de exigibilidad, es hasta la fecha estipulada en el contrato o las bases de licitación, el cual deberá de exceder el período de eficacia de la oferta por un plazo que no sea menor de treinta días.
Lo anterior en el entendido que la garantía asegurará que la obra, bien o servicio cumpla con los requisitos y obligaciones acordados en el contrato.
En ambos casos, la ley faculta a la Administración Pública a hacer efectiva las garantías cuando el oferente o el contratista, incurran en los supuestos establecidos en la misma, las bases de licitación o en el contrato de adjudicación. Lo anterior es porque la ley las constituye como instrumentos que salvaguarden el interés público, pues de no respetarse la oferta o la obligación contractual, la garantía puede hacerse efectiva para resarcir el daño o pérdida causada por la irresponsabilidad del oferente o contratista.
Al hacer efectiva la garantía, la Administración Pública no está ejerciendo su potestad sancionatoria, sino que actúa en ejercicio de la autotutela ejecutiva ya explicada en el numeral 2.3 de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia.
3.3) El artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, sanciona la mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por causas imputables al contratatista. En atención al principio de tipicidad exhaustiva, la norma establece como infracción: la mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales; y determina como sanción: la imposición de una multa.
La Sala considera que las obligaciones contractuales a las que hace referencia la referida disposición, son aquellas que nacen por el contrato; es decir, aquellas obligaciones que provienen del concurso real de las voluntades de las partes y que buscan crearlas (Ospina Fernández Guillermo: Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 2001; página 39); tal es el caso del servicio pactado, los plazos, las condiciones en las que se presta el servicio, etc.
La cláusula sexta del contrato G-314/2005 celebrado entre la sociedad demandante y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, la autoridad demandada, hace referencia a la garantía de cumplimiento de contrato, como instrumento para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del mismo. Sin embargo, el contrato hace mención de ella, no como un acuerdo de voluntades, sino como un requisito obligatorio que exige la ley; dicho en otro sentido, la razón de ser de la garantía no es porque el contratista y la Administración Pública lo decidieron, sino porque la ley lo establece.
En esta línea de ideas y en suma a lo desarrollado, es opinión de esta Sala que el artículo 85 de la ley en comento, tipifica como conducta sancionable la mora en el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato. Al no quedar establecido en la ley que la presentación extemporánea de la garantía en comento es una infracción, la Administración Pública no debía de imponer una multa en base al artículo 85.
Además, la misma ley es explícita ya en el artículo 94, que de no presentarse en tiempo la garantía de cumplimiento de contrato y dependiendo de la gravedad, puede caducarse el contrato —respetando el debido proceso sancionatorio—; o en su defecto, el artículo 33 establece que de presentarse la garantía de cumplimiento de contrato fuera del plazo que determinan las bases, la Administración Pública tiene suficiente poder para hacer efectiva la garantía de mantenimiento de oferta.
CONCLUSIÓN
Por los motivos expuestos la Sala declara que el acto administrativo que contiene la multa impuesta de conformidad al artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública es ilegal; ya que: 1) la disposición en comento no establece como infracción la presentación extemporánea de la garantía de cumplimiento de contrato; y 2) no establece la sanción aplicable por dicha conducta.
Por esta razón es que la multa impuesta por la Administración Pública, va en detrimento del principio de legalidad y al principio de tipicidad exhaustiva o certeza de la norma sancionatoria que rige las garantías fundamentales que rigen la potestad sancionadora.
MEDIDA PARA RESTABLECER EL DERECHO VIOLADO.
Habiéndose concluido que esta sentencia debe declarar la ilegalidad del acto, corresponde ahora examinar si en el caso que se analiza existe necesidad de dictar medidas para restablecer el derecho violado según lo ordena el inciso 2° del artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De acuerdo con esta disposición, cuando en la sentencia se declare la ilegalidad total o parcial del o los actos impugnados, se dictarán, en su caso, las providencias pertinentes para el pleno restablecimiento del derecho violado. Se instituye de esta manera en el contencioso administrativo un mecanismo para que la Sala pueda restablecer plenamente los derechos de la parte demandante.
Corresponde ahora trasladar al caso que se analiza el significado y modo de operar de las medidas para el restablecimiento del derecho violado.
En el caso en particular, se dictó medida cautelar por auto de las diez horas cinco minutos del veintiuno de noviembre de dos mil seis, en el sentido que la multa no fuese exigida; ahora, al haber sido declarado ilegal el acto administrativo, la Administración Pública en definitiva, no podrá llevar acabo el referido cobro.”