TRÁFICO ILÍCITO
CONSIDERACIONES ACERCA DEL VERBO TRANSPORTAR COMO UNA DE
LAS MODALIDADES DEL TIPO PENAL
“En cuanto al verbo rector de Transportar, como acto
propio del delito de Tráfico Ilícito, implica que se establezca mediante prueba
idónea y suficiente que el transporte es un acto de tráfico, es decir, que
dicho verbo se realice como un acto típico de Trafico, que se determine que es
parte de una acción de traslado de droga de una o varias personas a otras, o de
llevar de un lugar a otro dicha droga con la finalidad de trasladarla a
terceros; porque como expresa el autor Luis Rueda García, en la Revista Justica
de Paz, número 11, página 165, el concepto de Tráfico en el ámbito relativo a
las drogas: "...Incluye todas las
actividades implicadas en el traslado de la posesión de tales sustancias entre
unas y otras personas o de un lugar a otro, siempre que, en este caso, su fin
último sea aquel trasiego...".
En su significación usual transportar significa llevar una cosa de un paraje o lugar a otro;
transportar personas igualmente significa llevarlos de un lugar a otro, en este
sentido quedaría inserto en el delito previsto en el artículo 33 de la ley de
la materia, en la modalidad de transporte todo aquel que camina o transita
desplazándose de un lugar a otro llevando droga en su poder, ya sea que se
desplace a pie, o en vehículo o animal, estaría transportando droga.
Esto enseña que el uso del verbo rector transportar en su
sentido natural lingüístico o etimológico, no es adecuado para una correcta
interpretación de lo que debe entenderse por transporte de droga como un acto
de tráfico ilegal de drogas. Hay que señalar que hay conductas de tenencia y
posesión de drogas, que implican desplazamientos pero no constituyen verdaderos
actos de comercio o tráfico de drogas. Para tener por acreditado que hay
tráfico ilegal de drogas el acto de desplazamiento de la droga, tiene que
vincularse a un concreto acto demostrable objetivamente de tráfico ilegal de
drogas, con lo cual el transporte por si mismo, constituye ya el acto de
tráfico ilegal, y si la prueba determina este aspecto, entonces sí, tal
actividad ya no constituiría actos de Posesión y Tenencia sino actos de Tráfico
de la misma. De igual forma, para afirmar que quien traslada o desplaza
llevando droga consigo, lo hace con el objeto de trasladarlo a terceros (art.
34 inc. 3° L.R.A.R.D.) tiene que vincularse con elementos probatorios que
establezcan tal finalidad; por lo tanto, al no haberse establecido tal circunstancia,
no deben hacerse interpretaciones de la descripción normativa in malan parten
en perjuicio del imputado, y deducir que si llevaba marihuana consigo era
porque tenia algún objeto o finalidad o destino de trasladarla a terceros; tal afirmación
inductiva, es contraria a la regla onusprobandi dado que la carga de la prueba
le pertenece a la parte que acusa.”
PROCEDENTE CORRECCIÓN DE ERROR DE DERECHO EN LA
FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR PARTE DEL JUEZ SENTENCIADOR
“Es decir, que debe establecerse una circunstancia que resulte relevante
para descubrir la voluntad del sujeto, circunstancias que en el presente caso
no se ha establecido con la prueba de cargo presentada por la Representación
Fiscal, ni se cuenta con el cuadro fáctico acusado.
Por
las anteriores razones, y no como argumenta el Juez A-quo porque exista
confusión entre el inciso 2° y 3° del artículo 34 de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, ni por la razón de que el transporte
implica que la cantidad de droga que se lleva haga necesario un vehículo
automotor, .."el Tribunal a partir de lo manifestado por la representación
fiscal, considera que para que el verbo rector transporte se perfile en una
actividad realizada por la persona a la que se le atribuye en principio la
comisión de un hecho delictivo, la cantidad de droga, debe de ser de la
magnitud suficiente como para que se requiera de la utilización necesaria de un
vehículo para hacer el traslado de un lugar a otro, la cantidad de droga
incautada en este caso no exige la utilización del medio transporte....";
ya que el tipo penal del artículo 34 inciso 3° de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas el cual establece: "....Cualesquiera
que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar
cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción
será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salados mínimos
mensuales urbanos vigentes. (Inciso declarado inconstitucional. Consecuencia de
la multa)...". En tal sentido, se tiene que establecer el transporte de
esa droga bajo
los parámetros que ya se han relacionado anteriormente; así como se debe tomar
en cuenta lo relacionado en la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal, donde se
menciona:"....El acto de
transportar droga, implica, la consumación de un delito; ya que dentro de las
conductas relacionadas con el manejo de sustancias estupefacientes, el
"transporte" significa llevar tales sustancias de un lugar a otro. El
transporte puede ser realizado a nombre propio (es decir, el dueño que
transporta su propia sustancia estupefaciente) o de terceras personas (como
sucede, por ejemplo, en el cumplimiento de un "contrato" de
transporte por medio del cual una persona se compromete a llevar a su destino
una determinada cantidad de sustancias estupefacientes), haciendo uso en ambos casos,
de cualquier vehículo o medio de locomoción, incluida la propia humanidad del
autor. (Sentencia del día 14/2/2006, de las 10:38, SALA DE LO PENAL)...".
En tal sentido, para
considerar el verbo rector "Transporte" se toma en cuenta la cantidad
de droga para considerar que deba utilizarse un vehículo como medio de transporte,
porque la persona misma es considerada un medio de transporte, lo esencial es
que se debe establecer con la prueba pertinente e idónea de donde proviene y
hacia donde se dirige; circunstancia que en el presente caso, se podría haber
investigado esos elementos que el conductor del taxi podría haber dado alguna
información al respecto, ya es lógico pensar que cuando se contrata los
servicios de un taxi se sabe a donde fue abordado y hacia donde se dirigía, que
en la acusación respectiva no fue ofertado como testigo el conductor del taxi
por la Representación Fiscal; así como tampoco existió vigilancias previas a
fin de determinar que actividades se dedicaba el imputado y que pudiera ser
relacionado con el Tráfico de drogas.
Respecto a la
fundamentación del Juez Sentenciador, al sostener:".... que la conducta
descrita en ese inciso, esa descripción hace colegir que toda posesión de droga
por parte de una persona, que es con destino a terceros, dicha conducta se
vuelve punible, puesto que el autoconsumo no es punible por la legislación, en
ese sentido al existir una confusión en la descripción típica de ambos inciso,
siendo que la pena que señala el inciso segundo es mas favorable para los
intereses del imputado, esa pena es la que será procedente imponer....".
En ningún momento, esta Cámara considera que "exista confusión en la descripción
típica de ambos incisos", ya que si lee e interpreta en forma literal
ambos incisos 2° y 3° del artículo 34 de la Ley Reguladora de las Actividades
Relativas a las Drogas, no es lo mismo; ya que en el 2° inciso parte de la
"..Cantidad de dos gramos o mayor a esa cantidad...", en el inciso 3°
se refiere a "..Cualquiera que fuere la cantidad si la posesión y tenencia
es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el
articulo anterior..", por lo que se debe probar cualquiera de los verbos
rectores establecidos en el artículo 33 de la L.R.A.R.D., que en el presente
caso según lo manifestado por la Representación Fiscal en la Vista Pública se
iba a establecer el verbo rector transporte. Que el Juez Sentenciador en su
fundamentación que por existir confusión en la descripción típica de ambos
incisos, siendo que la presentada en el inciso 2° es la más favorable al
imputado esa pena es la que será procedente imponer.
Circunstancias que
no son correctas en cuanto a la fundamentación del Juez Sentenciador; pero si
en cuanto a la calificación jurídica del delito. Siendo en tal sentido, existe
un error de derecho en la fundamentación del Juez Sentenciador, por lo que se
ha procedido por esta Cámara a realizar la fundamentación que a derecho corresponde
de conformidad con el artículo 476 del Código Procesal Penal. Tal caso se ha
relacionado anteriormente, por lo que se deberá confirmar la sentencia condenatoria en contra del imputado [...],
lo cual así se hará constar en el fallo respectivo.”
ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL
“A
diferencia del delito de Posesión y Tenencia, en el tipo penal de Tráfico
Ilícito, nótese que el legislador no estableció diferencia respecto de la
cantidad de droga como elemento configurativo del delito, sin embargo al hacer
una interpretación teleológica del referido tipo penal, tomando en cuenta las
consideraciones expresadas por el legislador al decretar la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas, es claro que al legislador únicamente
le interesa hacer punibles todas aquellas conductas de trasiego que impliquen
un peligro concreto a la salud pública,
es decir, todas aquellas conductas encaminadas al ciclo de distribución de la
droga a cualquier título y que signifiquen un peligro a la salud de los
habitantes de la República, como bien público establecido en el Art. 65 de la
Constitución. En ese sentido, para determinar si las conductas descritas en el
tipo penal en comento son típicas, es necesario que existan evidencias de la
finalidad de tráfico perseguida por quien realiza la acción en particular. Ello
en razón de que algunas conductas por sí mismas implican actos de tráfico, como
es el caso de la venta de droga, en donde con claridad la acción de vender
refleja un peligro concreto a la salud pública, en tanto se colabora a la
distribución de la misma a terceros, sean éstos consumidores finales o
intermediarios en el ciclo de tráfico de drogas. Lo mismo se puede concluir
respecto de la acción de distribuir, suministrar, enajenar, expender o realizar
cualquier otra actividad con evidentes fines de distribución de la droga a
terceros.
Sin
embargo, hay conductas que no representan actos de tráfico y que para
determinar tal finalidad, es necesario tomar en cuenta otras circunstancias
objetivas que rodean el hecho, como es la cantidad y calidad de la droga
incautada, así como las condiciones de lugar en que se realiza la conducta y
otras circunstancias particulares que arrojen indicios suficientes de la
finalidad de traslado de la droga a terceros. Así para el caso, en la acción de
transportar, si la cantidad incautada en el acto de transportada es escasa y no
existen evidencias que demuestren que la finalidad del sujeto activo era
trasladada a terceros, entonces tal conducta no es típica de Tráfico Ilícito.
En otras palabras, la acción de transportar una escasa cantidad de droga, por
sí misma no corresponde a la figura típica de Tráfico Ilícito. Lo mismo se
puede decir respecto de las conductas consistentes en adquirir a cualquier
titulo, importar, exportar, depositar o almacenar escasas cantidades de droga.
De ahí entonces que en estos casos es relevante tomar en cuenta la cantidad de
droga para establecer la dirección de la voluntad o fin propuesto por el sujeto
activo, ya que como se dijo antes, para que tales conductas configuren Tráfico
Ilícito, es necesario examinar si las circunstancias particulares del caso
evidencias la finalidad de tráfico.
Nótese que
aquí el legislador hace diferenciaciones respecto de la cantidad de droga para
agravar la pena del delito y contiene estipulación expresa que incrimina la
posesión y tenencia de cualquier cantidad. Así para el caso, establece de uno a
tres años de prisión a quien posea o tenga cantidades menores de dos gramos;
agrava dicha pena de tres a seis años de prisión a quien posea o tenga dos o
más gramos de droga; y agrava aún más con una pena de seis a diez años de
prisión a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga con la finalidad de
realizar cualquiera de las conductas descritas en el delito de Tráfico Ilícito.
Según la descripción del tipo penal de Tráfico Ilícito, las acciones o
conductas típicas son: adquirir,
enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir,
suministrar, vender, expender y cualquier otra actividad de tráfico. Por
tráfico debe entenderse cualquier actividad de comercio, negociación o
contrabando ilegal.
Conforme
con lo expuesto en los párrafos anteriores, este Tribunal de Alzada considera
que en el presente caso, el hecho que el imputado al momento en que se subió al
vehículo en que se transportaba, y llevaba sobre sus piernas la mochila de
color negro, la cual al momento en que los agentes captores [...], [...] y [...],
le hicieron la señal de alto y posterior a ello, se percato el agente G. que
cuando el imputado bajo del vehículo, éste puso la mochila en el piso del
vehículo, la cual al realizarle el registro respectivo a la misma, se encontró
en el interior una bolsa grande de tela color blanco, como que fuera funda para
almohada y al interior se encontró una porción grande de material vegetal al
parecer marihuana, semi compactada dentro de tres bolsas de plástico color
blanco, y que al hacerle la prueba de campo, dio resultado positivo a droga
marihuana, obteniendo la cantidad de cuatrocientos setenta y uno punto ocho
gramos, valorados según análisis físico-químico en QUINIENTOS TREINTA Y SIETE
PUNTO OCHENTA Y CINCO DÓLARES, con los cuales se podían realizar novecientos
cuarenta y tres cigarrillos, dicha conducta de transportar esa cantidad por el
procesado, nos permiten inferir que desde el preciso momento en que estaba
transportando de un lugar a otro dicha sustancia, se estaba cometiendo el
ilícito penal de Posesión y Tenencia con fines de Tráfico pues por la cantidad
de droga encontrada, no se puede considerar que sea una simple Posesión y
Tenencia, ya que con certeza se puede observar que la intención del imputado
era trasladarla de un lugar a otro para obtener algún fin económico.”
DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO POR EL
CARÁCTER DIFUSO DEL BIEN JURÍDICO QUE LESIONA, EL CUAL ES LA SALUD PÚBLICA
“En vista
de lo anterior, es de hacer énfasis que para adecuar la conducta del imputado
al delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, se debió de tomar en
cuenta en que consiste la transportación de las sustancias objeto de la
prohibición penal, y podremos decir que el delito de Tráfico Ilícito, es de los
catalogados como de mera actividad y de peligro abstracto. Lo primero, porque
el tipo se perfecciona con la realización de la respectiva acción, para el caso
la transportación de la droga, conducta que si bien es lesiva del bien jurídico
salud pública, más no requiere la producción de un resultado material o alguna
clase de peligro. Lo segundo, porque su lesividad ha sido ponderada ex ante por
el legislador, por tratarse de un comportamiento que se juzga en si mismo un
peligro para el objeto protección penal. De lo expuesto se deriva que el delito
de Tráfico Ilícito cometido mediante transportación de drogas prohibidas, no
esta penalizado en atención a ningún resultado material, por lo que se acredita
la realización de dicha conducta típica, el delito llego a su consumación.
Asimismo, es irrelevante para este ultimo efecto, que el sujeto activo haya
logrado el objetivo de lucrarse, por cuarto esta fase de agotamiento, no esta
prevista dentro de la estructura del tipo penal que se comenta; procediendo
entonces a considerar que el comportamiento del imputado encaja perfectamente
en el inciso y del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas, consumándose así el delito de Posesión y Tenencia con fines de
Tráfico.”